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 REVISTA JURÍDICA
Boletín Mexicano de Derecho Comparado
           InfoJus     Publicaciones     Boletín Mexicano     Contenido     Número 92
 


DERECHO Y PODER EN LA DEFENSA E INGENIERÍA DE LA CONSTITUCIÓN

SUMARIO: I. Introducción. II. Derecho y poder. III. Defensa e ingeniería constitucional. IV. Conclusión. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Organizar un Estado, gobierno o sociedad es sin duda la tarea principal de una Constitución, e implica tanto el establecimiento y formación como la composición y ordenación de una ley fundamental o suprema, que como carta magna debe dirigir y regir los derroteros del país o nación en cuestión. Así, ante los enigmas del tercer milenio, el constitucionalismo adquiere una creciente importancia, tal como lo advierten Bruce Ackerman, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchís y Gustavo Zagrebelsky, entre muchos otros. Asimismo, en particular, hay dos temas que resultan muy atractivos, para teóricos como Héctor Fix Zamudio y Roberto Mangabeira Unger, la defensa y la ingeniería constitucional, respectivamente. Sin embargo, ambos parten de la estrecha relación entre derecho y poder, cada uno para enfatizar aspectos diferentes de esta relación. Desde distintas perspectivas del mismo fenómeno, el último advierte que como "el derecho es poder" es imprescindible para la creación y reforma de los diferentes arreglos institucionales, mientras que el primero precisa que como "el derecho es el límite del poder" es indispensable para la protección y salvaguarda de las distintas garantías constitucionales.1

De esta manera, la defensa y la ingeniería de la Constitución son algunas de las preocupaciones constantes y permanentes en la doctrina contemporánea del derecho constitucional, y seguramente será un tema toral en los próximos años. En la actualidad, los estudiosos del derecho constitucional concuerdan en que no basta con la expedición de un texto que contenga tanto los principios o valores esenciales como las normas o reglas fundamentales para la organización de la comunidad política, si ambos no están acompañados por una aplicación práctica de sus preceptos en los hechos o realidad. Por tanto, es menester crear mecanismos de salvaguardia para garantizar la justicia, vigencia y eficacia de la Constitución; y, además, para corregir o restablecer el ordenamiento constitucional cuando es desconocido o violado, o bien para cambiarlo o reformarlo cuando queda rezagado ante la realidad social.

Por esta razón, pretendemos enfocar estos dos aspectos -la defensa e ingeniería constitucional- a partir de la estrecha relación entre el binomio derecho-poder, y precisar su trascendencia para la propia Constitución. Así, procederemos a discutir algunos aspectos inherentes a cada uno de estos tópicos para precisar los problemas centrales de estos temas. Finalmente, presentaremos algunas conclusiones al respecto.

II. DERECHO Y PODER

Desde los griegos hasta nuestros días, tanto la relación entre derecho y poder como la reflexión sobre los fenómenos del poder, han sido centrales para la filosofía jurídica y política. Como constante advertimos que los detentadores de éste tienden naturalmente a abusar del mismo y a ejercerlo de manera "tiránica". Así, para combatir el ejercicio tiránico del poder, propusieron diversos mecanismos con objeto de lograr que el poder se mantuviera dentro de ciertos límites.

Al respecto, Héctor Fix-Zamudio presenta algunos ejemplos muy elocuentes.2 En Esparta, los reyes espartanos eran dobles con el fin de que se vigilaran recíprocamente y no pudiesen abusar de la autoridad que les había conferido el pueblo. Además, se crearon éforos como vigilantes del ordenamiento constitucional. En Atenas, se crearon paulatinamente diversas instituciones para restringir el poder de los gobernantes, tales como el aereópago y los nomorfilacos. Asimismo, la distinción entre los principios-reglas básicas (que se atribuyeron al espartano Licurgo o al griego Solón) de la organización política -llamadas nomoi y que en conjunto forman la politeia o Constitución-3 y las disposiciones expedidas por la ecclesiao asamblea de los ciudadanos -denominadas psefismata- dio lugar no sólo al reconocimiento de la primacía de las primeras sobre las segundas sino también al establecimiento de instrumentos para evitar que la asamblea expidiera disposiciones contrarias a los principios básicos. Entre dichos mecanismos destaca la acción penal, calificada como graphé paranomón, que cualquier ciudadano podía ejercer en contra de otro que hubiera presentado una iniciativa de ley que hubiese sido aprobada por la asamblea, a pesar de ser contraria a los principios superiores, dicho delito se tipificaba por el engaño del proponente a la asamblea, por medio de una proposición indebida.

En Roma, durante el Imperio, se concentraron todas las facultades en el emperador. Los mentados emperadores cometieron grandes abusos y excesos. Así, en la República, todos los funcionarios fueron dobles para evitar que abusaran del poder al limitarse recíprocamente: cuestores, ediles, censores, pretores, y especialmente los cónsules. Sin embargo, esta duplicidad llevó a enfrentamientos dramáticos como en los casos de los cónsules Mario y Silva, y, posteriormente, Julio César y Pompeyo, porque cuando uno de ellos triunfó sobre el otro se instauró una dictadura autoritaria. Asimismo, se crearon los tribunos de la plebe para defender los intereses populares, ya que tenían la facultad de impedir la aplicación de las disposiciones legislativas, contrarias a dichos intereses (intercessio) y dar protección personal a los perseguidos por las autoridades (ius auxilii).

En la Edad Media se consideró que existía un derecho superior de carácter universal, el derecho natural, que derivaba de la naturaleza humana como un reflejo de la revelación divina y que era superior a las leyes civiles expedidas por los monarcas (ius civile). De hecho, los propios monarcas se contemplaban por encima de las disposiciones legislativas, pero sometidos a los preceptos del derecho natural. Por estas razones, algunos pensadores justificaban el tiranicidio respecto de los gobernantes que violaban gravemente dicho derecho superior e inmutable.

La Enciclopedia y la Ilustración tuvieron un papel muy importante en la independencia de las trece colonias y en la Revolución francesa. Los pensadores iusnaturalistas racionales de la escuela del derecho natural influyeron decisivamente en los creadores de los primeros textos constitucionales escritos y de sus correspondientes declaraciones de derechos humanos, tanto en la Constitución Federal de Estados Unidos de 1787 y el Bill of Rights de 1791, como en las constituciones francesas revolucionarias de 1791 a 1799 (posteriormente a ellas se impuso el autoritarismo napoleónico) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

En estos documentos se reflejaron las ideas iusnaturalistas de derechos individuales y superiores a la organización política, cuyo objeto esencial era precisamente la tutela de estos derechos. Con la influencia de John Locke y de Charles Louis de Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu, se introdujo con diferentes matices el principio de la división de funciones, comúnmente conocido como "división de poderes", con el objeto de que el poder limite al poder, de forma tal que las actividades esenciales del poder político se depositasen en diversos órganos con el fin de que cada uno de ellos sirviera de peso y contrapeso a los demás.

De esta manera, no sólo se puede evidenciar la estrecha relación entre derecho y poder sino también se puede constatar su influencia en la Constitución, tanto en la defensa como en la ingeniería constitucional. A continuación procederemos a enfatizar la interacción entre derecho y poder para posteriormente vincularla con la Constitución, su defensa e ingeniería.

1. El binomio derecho-poder

La relación entre derecho y poder no descansa en la subordinación del uno sobre el otro y viceversa, sino en la interacción entre ambos. Por un lado, el derecho es necesario para la legitimación del poder y del orden político existente, y el poder es indispensable para la aplicación del derecho y del orden jurídico viviente. Por otro lado, el derecho es esencial para dictar los límites y reglas para el ejercicio del poder con legalidad, y el poder es imperativo para revitalizar los confines y preceptos del Estado de derecho y del Estado del constitucionalismo moderno.

El derecho y el poder son los principales centros de atención del análisis del fenómeno jurídico y del político, respectivamente. Sin embargo, derecho y poder pueden ser considerados como las dos caras de la misma moneda. De modo, que tanto uno como otro son las nociones fundamentales de la filosofía jurídica y de la política. El contraste deriva de cuál es la "cara" y cuál la "cruz". Para un jurista, el derecho es la cara y el poder la cruz, mientras que para un politólogo, el poder es la cara y el derecho la cruz.4

Por tanto, derecho y poder se deben completar recíprocamente, el derecho sin poder es mandato impotente e ineficaz, mientras que poder sin derecho es fuerza bruta e ilegítima. En este sentido, se pronuncia Rudolf von Ihering al realizar una apología de Astrea -o Themis-:

Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha á los que no los aceptaban [...] El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se complementan recíprocamente: y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la balanza, iguale á la habilidad que emplea en manejar la balanza (sic.).5

Asimismo, tanto el derecho como el poder son medios indispensables para realizar fines fundamentales como la justicia y el bien común en los diferentes niveles del Estado, gobierno y sociedad: iustitia fundamentum, regnorumy salus populi, suprema lex est. Al respecto, Nicolás Maquiavelo sostiene que: "Los principales fundamentos de que son capaces todos los Estados, ya nuevos, ya antiguos, ya mixtos, son las buenas leyes y armas [...] las leyes no pueden ser malas en donde son buenas las armas".6

Asimismo, por un lado, Thomas Hobbes señala que "El poder de un hombre consiste en sus medios presentes para obtener algún bien manifiesto futuro".7 De la misma forma, afirma que la evidencia demuestra que hay una "inclinación general de la humanidad entera, un perpetuo e incesante afán de poder, que cesa solamente con la muerte".8 Por otro lado, John Locke apunta que:

la finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, sino lo contrario: protegerla y ampliarla. En todas las categorías de seres creados, susceptibles de regirse por leyes, si carecen de ellas, carecen también de libertad. Porque allí donde no hay ley no pueden los hombres librarse de la presión y de la violencia de los demás, que es en lo que consiste la libertad; no es la libertad, según se ha dicho por alguien, `el hacer cada cual lo que se le antoja'. ¿Puede alguien ser libre, si cada cual puede ser tiranizado por el capricho de los demás? De lo que se trata es de cada cual tenga libertad para disponer, como bien le parezca, de su persona, de sus actos, de sus bienes y de todo cuanto le pertenece, sometiéndose a lo que ordenan las leyes bajo las cuales vive, para no verse sometido, de ese modo, a la voluntad arbitraria de otro, y poder seguir libremente la suya propia.9

La relación de fuerza en la acción y el cambio requiere que la voluntad del poder deba ser enfrentada por la voluntad del derecho, en términos de la protección de la libertad. De hecho, la libertad no es solamente autonomía -autodeterminación e independencia- sino una combinación de poder y de derecho.10 Sin duda, la historia de la humanidad se caracteriza por luchar por la libertad, y en contra de su antítesis: la opresión. El nexo entre libertad y opresión es evidente tal como el vínculo entre derecho y poder. Los instrumentos de los que se valen los caballeros en la lucha por la libertad son las espadas para atacar y los escudos para defenderse de los ataques de las nuevas formas de opresión que aparecen en el horizonte del campo de batalla. Así, la historia está llena de ejemplos acerca de la lucha entre las dicotomías derecho-poder y libertad-opresión.

La voluntad del derecho y la voluntad del poder son nuestros puntos de partida. Al primero -el derecho- lo podemos caracterizar como un sistema de mandatos rectos que confieren facultades e imponen deberes inclinados a la realización de la justicia, mientras que al segundo -el poder- lo tenemos visualizado como un sistema de mandatos y de obediencias tendentes a la construcción del bien común. No obstante, ninguno de los dos por sí solo puede explicar la naturaleza del ser humano, ni puede guiar a la vida humana completamente, es preciso reconocer a ambos como complementarios e interdependientes.11

El ejercicio del poder nos conduce a la idea de que todo ser humano investido de poder tiende a abusar de él. Sin embargo, la voluntad del poder puede ser tanto necesaria como peligrosa, puede conducir incluso a diferentes extremos como la anarquía y el despotismo. De la misma manera, el poder se puede presentar como un afrodisiaco, ya sea para mantener la dependencia u obediencia de un mandato como para la independencia o resistencia del mismo.

En este sentido, el poder es siempre descrito como una relación de fuerza, un deseo o voluntad que posibilita la obediencia o resistencia de un mandato. De este modo, el poder es fuerza. Por un lado, consiste en la fuerza que permite a alguien imponer la obediencia de su mandato; y, por otro lado, reside en la fuerza que le permite ofrecer resistencia a un mandato. Por ende, el poder es definido como un relación binomial de fuerza: tanto mandato-obediencia como mandato-resistencia.12

Para diferenciar las formas de poder es útil recordar la descripción que hace Max Weber sobre la legitimación, y que distingue tres formas de autoridad o dominación legítima: 1) legal o racional, 2) tradicional y 3) carismática;13 pero preferimos la tipología del poder que presentan Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero, porque descansa no sobre la legitimidad sino sobre los medios que permiten identificar no sólo las formas de poder sino los medios concretos en que se basa la imposición de un mandato, y, en su caso la obediencia o resistencia del mismo.14

Por tanto, podemos concebir y conceptualizar al poder como una fuerza para imponer la obediencia de un mandato y, en su caso, su resistencia. Con relación a los medios de los cuales se puede disponer para ello: el poseedor de los medios de producción tendrá el poder económico, el de los medios de coacción: el poder político, y el de los medios de persuasión: el poder ideológico, entre otros. Existen muchos otros más ámbitos e incluso combinaciones de los mismos, pero sin duda los tres son muy ejemplificativos de la voluntad del poder y de los medios con que se cuenta para imponer la obediencia o resistencia de un mandato.

A continuación pretendemos hacer hincapié en el poder político, no sólo por ser la síntesis de la estrecha interacción entre derecho y poder, sino también por su trascendencia en la relación con la Constitución, su defensa e ingeniería. El poder político como caracterización del titular de los medios de coacción permite tanto la concentración del poder como el reparto de competencias y funciones; la legitimidad del título y la legalidad del ejercicio; la limitación y la organización del poder mediante el derecho; el control como certeza o seguridad, y el cambio como progreso o reforma.

Visto así, el poder político no sólo se caracteriza por la posesión de los medios de coacción, sino también por el monopolio de su ejercicio. El poder político como monopolio de la fuerza requiere estar legitimado por algún interés o título, y diferenciado de otras formas de poder legítimo. Aristóteles había distinguido el poder político de un gobernante frente a los gobernados, ejercitado en interés de ambos, del poder paternal del padre sobre los hijos, aplicado en asistencia de estos últimos, y del poder patronal del amo sobre sus esclavos, utilizado en favor del primero.15

Por su parte, John Locke señala cuáles son las diferencias que existen entre el gobernante de un Estado, el padre de una familia y el capitán de una galera sobre las bases que dan lugar a la legitimidad del título -ex tituli-. El poder paternal tiene un fundamento natural -ex natura-, el poder patronal deriva del castigo a un crimen o delito -ex delictu-, y el poder político se justifica sobre las bases del consenso -ex consensu-.16

En este sentido, el pensamiento de Jean Jacques Rousseau se presenta con gran elocuencia y vehemencia: "El más fuerte no lo es jamás bastante para ser siempre el amo o señor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber [...] Convengamos, pues, en que la fuerza no hace el derecho y en que no se está obligado a obedecer sino a los poderes legítimos [...] Puesto que ningún hombre tiene por naturaleza autoridad sobre su semejante, y puesto que la fuerza no constituye derecho alguno, quedan sólo las convenciones como base de toda autoridad legítima entre hombres."17

El poder político legítimo se debe no sólo monopolizar sino también ejercitar en interés tanto del gobernante -ex parte principis-como de los gobernados -ex parte populi- y es justificado exclusivamente por derivar del consenso de todos, plasmado en un contrato o pacto social. Asimismo, debe ejercerse de acuerdo con la legalidad. La legitimidad se refiere al título, mientras que la legalidad a su ejercicio. El primero requiere que aquellos que tienen el poder político estén legitimados para ello, y la segunda necesita que aquellos que lo ejercitan lo hagan de manera legal. Para el gobernante, la legitimidad es el fundamento de su facultad para mandar, y la legalidad es la organización de su deber para no excederse; para los gobernados, la legitimidad es el fundamento de su deber para obedecer, y la legalidad es la garantía de que su facultad será respetada y no oprimida.18

Lo contrario al poder legítimo es el poder usurpador o de facto, y del poder legal es el poder arbitrario o tiránico. Por tanto, el poder político para ser legítimo y legal no debe ser usurpador ni tiránico. Los abusos y defectos del título y de su ejercicio pueden llevar, en lugar de la obediencia de un mandato, a la resistencia del mismo. De este modo, la ilimitada naturaleza de la voluntad del poder requiere de ciertos comandos que limiten su ejercicio. Si se abusa del poder, éste puede corromper absolutamente a la gente. Si el ejercicio del poder no se limita, hay que tener presente el dictado de lord Acton: "el poder absoluto corrompe absolutamente". La mejor estratagema para imponer límites al ejercicio del poder es el Estado de derecho y, dentro de ella, el establecimiento de una Constitución que regule tanto la legitimidad como la legalidad del poder político.

2. La Constitución: defensa e ingeniería

Los límites del ejercicio del poder político descansan en su distribución más que en su fragmentación. La distribución y limitación del poder político se basa tanto en la protección de los derechos humanos como en la separación de funciones y competencias, pero debe ser complementado por un conjunto de máximas que garanticen la justicia, vigencia y eficacia del Estado de derecho como gobierno de leyes y no de hombres.

Por un lado, el Estado de derecho se identifica con la existencia de garantías vigentes o formales sobre la protección de los derechos humanos, tanto en su calidad de garantías constitucionales como en su aplicación eficaz o real. Por otro lado, se organiza no sólo con la separación de funciones y competencias, sino también con un sistema de pesos y contrapesos que tratan de evitar el poder absoluto y procurar su ejercicio limitado.

La pregunta sobre: ¿cuál es la mejor forma de gobierno? Tradicionalmente se ha respondido desde Herodoto hasta nuestros días, al recurrir al análisis de las diferentes formas de gobierno, a saber: 1) la monarquía, 2) la aristocracia y 3) la democracia.19 Sin embargo, hay otra forma de contestar a dicha interrogante y es la de cuestionarse: ¿Qué es mejor: el gobierno de los hombres o el gobierno de las leyes?20

La polémica se remonta a Platón y Aristóteles, quienes inquieren "si acaso conviene más ser gobernados por el mejor hombre que por las mejores leyes".21 Para ambos, el primero es más peligroso mientras que el segundo es mejor porque: "en la ley no se encuentra (la pasión), mientras que toda alma humana lo tiene necesariamente".22 Empero, el gobierno de las leyes no es suficiente cuando puede haber algunas personas que están por encima de ellas y no las obedezcan. Así, resulta que el gobierno de las leyes requiere que nadie esté arriba de la ley.

Esta fórmula la recoge la sentencia de Cicerón Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus. Es decir, los seres humanos mientras más sometidos a las leyes estemos, más libres seremos. Para lograrlo es necesario cubrir ciertos requisitos que Friedrich von Hayek señala como elementos sine qua non del Estado de derecho: 1) la existencia de reglas generales o leges legum, 2) la igual aplicación de la ley sin distinciones de ninguna especie, 3) la prohibición a la retroactividad de la ley o ex post facto, y 4) la vinculatoriedad de la ley para todos, incluso a los gobernantes.23

Asimismo, comúnmente reconocemos como máximas del Estado de derecho: 1) el gobierno de la ley, basado en el aforismo: non sub homine sed sub Deo et lege, 2) la igualdad bajo la ley, que reconoce principios generales tales como: casos iguales deben ser tratados de igual manera; 3) la seguridad o la certeza de la ley, que recuerda los principios romanos: nulla poena sine lege y nullum crimen sine legem, y 4) el debido proceso de ley, que sentencia entre otros principios que nadie puede ser juez de su propia causa.

De esta manera, la idea del Estado de derecho está relacionada directamente con la Constitución. La existencia de constituciones no sólo ejemplifica las limitaciones al poder político mediante la separación de funciones, sino también de las salvaguardias para la protección del individuo frente a los abusos del poder. Así, la Constitución y las declaraciones de derechos humanos, que se le adjuntan o incorporan, son prerrequisitos para el ejercicio del poder y el goce de las libertades públicas fundamentales.

La mejor garantía de un Estado de derecho es la existencia de una Constitución. De este modo, la quintaesencia de las constituciones son los derechos humanos y los mecanismos para organizar y limitar el poder político como las bases del Estado de derecho y del constitucionalismo moderno. De tal suerte, la participación ciudadana en el poder político es un elemento característico de los modernos Estados constitucionales democráticos.

Sin embargo, el Estado de derecho también puede estar en peligro, principalmente cuando mediante la aplicación rígida de constituciones escritas se petrifica el derecho al no adaptarlo a las cambiantes circunstancias. De hecho, la advertencia de que el derecho escrito caduca por el simple transcurso del tiempo toma un mayor sentido, especialmente cuando en lugar de que el derecho sea un obstáculo para el cambio social, se requiere precisamente que sea la brújula que lo debe orientar.24

De esto resulta que tanto el derecho como el poder son indispensables en las transformaciones necesarias en el Estado, el gobierno y la sociedad, al luchar por la igualdad, la justicia y la libertad en el combate a sus antítesis: desigualdad, injusticia y opresión. No obstante, la evidencia demuestra que ni el derecho ni el poder son suficientes. Mucho menos deben ser vistos, en oposición, como elementos de un juego de suma cero, sino por el contrario se deben apoyar el uno al otro no sólo dentro del marco del Estado constitucional sino también de la defensa e ingeniería de la Constitución.

III. DEFENSA E INGENIERÍA CONSTITUCIONAL

La humanidad tiene tanto una voluntad de poder como una voluntad de derecho, esto se puede apreciar en la gran mayoría de los objetos producidos por el ser humano. Por ejemplo, los automóviles tienen tanto un acelerador como un freno. Por ende, la vida humana no es solamente acelerador sino también freno. Tiene ambas características y sin ellas no podría existir. Por tanto, el ser humano requiere tanto del cambio como del control.

De este modo, la interacción entre derecho y poder no requiere de una eliminación o resta sino de una complementación o suma entre ellos. Por ende, el ejercicio del poder político dentro del Estado constitucional debe descansar más que nunca en la relación entre derecho y poder, porque éstos son y deben ser los instrumentos más importantes de la defensa e ingeniería de la Constitución.

1. Ingeniería constitucional

La importancia de la ingeniería constitucional es evidente para organizar el Estado, gobierno y sociedad mediante la distribución y limitación del poder político, para dar legitimidad a su título y mantener la legalidad de su ejercicio, y finalmente para instrumentar tanto el cambio como el control de cada uno de los arreglos institucionales y de las manifestaciones culturales.

Es menester señalar que la ingeniería constitucional se funda sobre el poder político, que como hemos sostenido es la síntesis de la estrecha interacción entre derecho y poder. De esta manera, a continuación discutiremos algunos aspectos de la ingeniería constitucional y su relación con el poder político. El poder político como titular de los medios de coacción y monopolizador de los mismos requiere: A) organizar el poder político a través de la concentración del poder y el reparto de competencias o funciones; B) legitimar al titular del poder político y legalizar su ejercicio; C) limitar la organización del poder mediante el derecho, y D) equilibrar la dicotomía cambio-control del poder político que preocupa tanto a la ingeniería como a la defensa de la Constitución.25

A. Organización del poder político

El poder es definido como una relación binomial de fuerza tanto como mandato-obediencia como mandato-resistencia. La fuerza se manifiesta en la posesión de ciertos medios. En el caso del poder político, lo característico es la posesión de los medios de coacción. En este sentido, el poder político es aquel que se sirve de la coacción para imponer la obediencia de su mandato y ofrecer resistencia a los demás.

Asimismo, el poder político no se caracteriza exclusivamente por la posesión de los medios de coacción sino por el monopolio de su ejercicio. De este modo, es necesaria la organización del poder político no sólo para la centralización y concentración del poder, sino también para su distribución y limitación al repartir sus competencias y separar sus funciones.

B. Legitimidad y legalidad del poder político

No basta con el monopolio de la fuerza sino que el poder político requiere además de estar legitimado por algún interés o título. Por un lado, el poder político se legitima sobre la base de que se debe ejercitar en interés tanto del gobernante -ex parte principis- como de los gobernados -ex parte populi- y, por otro lado, se legitima por que la posesión del título deriva de la voluntad y del consenso de todos, plasmada en un contrato -ex contractu-.

De esta forma, el poder político debe ejercerse de acuerdo con la legalidad. La legitimidad se refiere al título mientras que la legalidad a su ejercicio. El primero requiere que aquellos que tienen el poder político estén legitimados para ello, y la segunda necesita que aquellos que lo ejercitan lo hagan de manera legal. Por tanto, el poder político de ser tanto legítimo como legal.

C. Limitación del poder político

La ilimitada naturaleza humana por la voluntad del poder requiere de ciertos comandos que limiten su ejercicio. Esta tesis se extiende especialmente al poder político, que requiere no sólo de legitimidad y legalidad sino también que la organización del poder esté limitada por el derecho. La organización del poder político por medio de la centralización o concentración del poder y el reparto de competencias o funciones se constituye en un importante límite para el mismo poder político.

Por una parte, la relación entre la Constitución y el poder político es uno de los máximos reconocimientos a la existencia de una voluntad por el poder y una voluntad por el derecho que caracterizan al ser humano. Por esa misma razón, es menester que el poder y el derecho se limiten recíprocamente, porque de lo contrario tanto uno como el otro serán una amenaza para la vida humana. De hecho cabe recordar que: "Si los hombres fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del gobierno".26

Por otra parte, la Constitución tiene la finalidad de facultar los mandatos de los gobernantes sobre los gobernados, y regular al gobierno para proteger al pueblo: "Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo. El hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se requieren precauciones auxiliares".27

D. Cambio y control del poder político

Finalmente, como lo hemos advertido, a la ingeniería constitucional le interesa no sólo mantener el control social, sino también favorecer y propiciar el cambio social. El control social está estrechamente vinculado con la certeza y la seguridad, pero cuando éstas se mantienen a un costo muy alto, incluso sobre la igualdad, la justicia y la libertad se impone un cambio social para terminar con las desigualdades, las injusticias y las opresiones. De este modo, encontramos en el Estado, el gobierno y la sociedad diferentes fuerzas tanto conservadoras, que pretenden controlar y mantener el statu quo, como reformadoras, que prefieren cambiar y progresar.

Al respecto, Luis Recaséns Siches sostiene con su gran elocuencia y sencillez:

En efecto, sucede que si bien por una parte el derecho sirve para un propósito de certeza y seguridad, por otra parte sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de progreso. Así pues, el derecho, por una parte pretende ser estable, mas por otra parte no puede permanecer invariable, sino que, por lo contrario, debe ir cambiando al compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovilidad de la sociedad. El cambio constante, sin ningún elemento y formas estables, haría imposible la vida social.28

2. Defensa constitucional

La ingeniería por sí sola es insuficiente si no es completada por la defensa constitucional. No es suficiente con construir arreglos institucionales si se van a dejar a su suerte. Aunque la preocupación sobre la limitación del poder ha estado presente en todos los tiempos, no fue sino hasta los años treinta de este siglo cuando se inició la sistematización de los conceptos y de las ideas relativas a los instrumentos que se han establecido de manera paulatina, en una constante y permanente lucha por la efectividad de las disposiciones de carácter fundamental.

La revisión sobre la defensa de la Constitución y de las diferentes especies y posibilidades de salvaguardia comenzó con el clásico de Carl Schmitt La defensa de la Constitución29 (Der Hütter der Verfassung, literalmente "El protector de la Constitución") y con la réplica de Hans Kelsen ¿Quién debe ser el protector de la Constitución?30 (Wer soll der Hütter der Verfassung sein?). Desde entonces el desarrollo de la idea de la defensa constitucional tanto doctrinal como jurisprudencial y legislativa ha sido formidable. Asimismo, hoy en día, los conceptos de justicia y jurisdicción constitucionales, o garantías y controles constitucionales son un lugar común. Sin embargo, hace falta una sistematización estricta de la defensa de la Constitución y de los mecanismos que se han establecido para la tutela de los principios o reglas fundamentales.

La defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos estructurales y procesales que se han establecido, no sólo para conservar el ordenamiento constitucional sino también para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento, y lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales. Lo anterior debe revisarse con un doble sentido, tanto desde el punto de vista de la Constitución formal, con el fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político-social, como desde el ángulo de la Constitución real para trazar el camino de su transformación de acuerdo con los principios o reglas programáticas de la propia carta fundamental. Desde esta perspectiva, una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr una aproximación o mantener una corta distancia, entre dos sectores, que ocasionalmente se pueden encontrar muy distanciados: la Constitución formal y la Constitución real.

La Constitución, tanto formal como real, es -y debe ser- forzosamente dinámica, con mayor razón en nuestra época siempre con cambios acelerados. Por este motivo, la defensa de la Constitución tiene por objeto tanto el mantenimiento de los principios o reglas fundamentales como su evolución y su compenetración con la realidad, para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica.31 Por ello, resulta digno tutelar un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de proyección hacia el futuro, ya que no sería posible ni deseable realizar el intento de proteger un simple conjunto de manifestaciones declamatorias.

El concepto genérico de defensa de la Constitución, que podemos identificar con las garantías constitucionales lato sensu, puede escindirse en dos categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente relacionadas. Comúnmente, a la primera se le denomina "instrumentos protectores de la Constitución", pero utilizaremos el término "garantías constitucionales estructurales", porque corresponden precisamente a la conservación del ordenamiento mediante la protección de la Constitución desde su propia estructura. A la segunda, que se le llama "garantías constitucionales", las precisaremos como "garantías constitucionales procedimentales" que permiten la corrección o restablecimiento procedimental del ordenamiento cuando es desconocida o violada la Constitución.32

A. Garantías constitucionales estructurales

La protección de la Constitución se integra por todos aquellos factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados por medio de principios o reglas fundamentales, al ser incorporados a los documentos constitucionales. Todo esto con el firme propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta magna, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como al respeto de los derechos humanos de los gobernados. Así, estos instrumentos pretenden lograr el funcionamiento armónico, equilibrado y limitado de los poderes públicos y, en general, de todo órgano de autoridad.

B. Garantías constitucionales procedimentales

Las garantías constitucionales no deben ser entendidas -en sentido estricto- e identificadas únicamente con los derechos humanos consagrados o reconocidos constitucionalmente bajo el nombre de "garantías individuales" o incluso como "garantías sociales", sino -en sentido amplio- con todos los medios jurídicos, de naturaleza predominantemente procesal, que están dirigidos a la reintegración del sistema u orden constitucional, cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos del poder.

IV. CONCLUSIÓN

Aunque advertimos que este escrito tan sólo pretendía presentar una especie de estudio introductorio al tema de la defensa e ingeniería de la Constitución, y que sería necesario profundizar posteriormente sobre estos temas, consideramos que es imperioso:

1) Destacar las evidencias del desarrollo actual en el constitucionalismo moderno, que permiten afirmar que se conforma una nueva teoría de la Constitución, en donde el Estado de derecho decimonónico parece ceder ante el Estado constitucional de las postrimerías del siglo veinte y del umbral del siglo veintiuno.

2) Reconocer que dos de los puntos torales de la consolidación de la nueva teoría constitucional son los temas relativos tanto a la ingeniería -organización, legitimidad y legalidad, limitación, cambio y control del poder político- como a la defensa constitucional -garantías constitucionales estructurales y procedimentales-.

3) Profundizar sobre la relación entre el binomio derecho-poder. Asimismo, comprobar que las afirmaciones "el derecho es poder" y "el derecho es el límite del poder", no sólo son y deben ser compatibles, sino también interdependientes en el Estado constitucional moderno.

4) Proseguir el análisis, discusión y estudio de los temas relativos a la defensa e ingeniería de la Constitución, para que el reconocimiento formal de los principios o valores esenciales, sea acompañado por una aplicación real de sus preceptos. Por tanto, es menester, por un lado, fomentar la innovación institucional y la renovación cultural; y, por otro lado, crear mecanismos de salvaguardia para garantizar la justicia, vigencia y eficacia de la Constitución; y para corregir o restablecer el ordenamiento constitucional cuando es desconocido o violado, y, en su caso, para cambiarlo o reformarlo cuando queda rezagado ante la realidad social.

V. BIBLIOGRAFÍA

ACKERMAN, Bruce, We the People. Foundations, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1991.

ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, México, Fontamara, 1993.

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Imer Benjamín FLORES MENDOZA

Notas:
1 Sobre la relación entre derecho y poder en la ingeniería y defensa constitucional, véase Flores Mendoza, Imer Benjamín, El liberalismo y la reforma del Estado. La evolución del derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho, 1994 (tesis de licenciatura); y, en especial, Law and Politics: Democratic Institutional Development. Government Reform and Separation of Powers in México, Harvard University, Harvard Law School, LL. M. Paper, 1996. Sin duda alguna, en este artículo tienen gran influencia el pensamiento de Roberto Mangabeira Unger y los escritos del pionero en México de la materia: el doctor Héctor Fix Zamudio. Cfr. Sus respectivas obras mencionadas en la bibliografía; así como las de Ackerman, Alexy, Dworkin, Prieto Sanchís y Zagrebelsky. Asimismo, este escrito es, por un lado, fruto de la asistencia al coloquio internacional La Actualidad de la Defensa de la Constitución y al simposio internacional El Significado Actual de la Constitución, y, por otro lado, producto de la exposición sobre La Defensa de la Constitución en un diplomado de actualización en derecho constitucional y amparo, y de la materia teoría del Estado, por lo cual estamos muy agradecidos con los comentarios tanto de los ponentes como de los alumnos. Finalmente, es imperioso señalar que este artículo está estrechamente ligado a la primera parte del ensayo titulado "La Constitución: su ingeniería y su defensa", ganador del primer lugar en el Distrito Federal, del Concurso Nacional de Ensayo sobre La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en conmemoración de su LXXX Aniversario, y pretendemos que sus argumentos sean torales para una futura tesis doctoral.
2 Véase Fix-Zamudio, Héctor, "Introducción", Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, UNAM, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Procurador de Derechos Humanos de Guatemala, 1994, pp. 11-14.
3 Sobre la politeia como Constitución, véase Aristóteles, Política, trad. de Carlos García Gual y Aurelio Pérez Jiménez, Barcelona, Altaya, 1993, lib. II, caps. I-XII, pp. 67-106 (1260a-1275b); Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3a. ed., México, UNAM, 1989, pp. 25-38.
4 Sobre el derecho y el poder como las dos caras de la misma moneda, véanse Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1991, y, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, trad. de José F. Fernández Santillán, México, FCE, 1989.
5 Ihering, Rudolf von, La lucha por el derecho, México, Porrúa, 1989, pp. 2 y 3.
6 Maquiavelo, Nicolás, El príncipe, 6a. ed., Buenos Aires, Espasa-Calpe, 1946, cap. XII, p. 63.
7 Hobbes, Thomas, Leviatán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, cap. X, p. 69. Las cursivas son del original.
8 Idem, cap. XI, p. 79.
9 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de Amando Lázaro Ros, México, Aguilar, 1963, lib. II, cap. VI, © 57, p. 81.
10 Cfr. García Máynez, Eduardo, "Liberty as Right and as Power", en Recaséns Siches, Luis et al., Latin-American Legal Philosophy, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1948, pp. 517-547.
11 Sobre el equilibrio entre la voluntad del derecho y del poder, véase Bodenheimer, Edgar, Power, Law and Society. A Study of the Will to Power and the Will to Law, New York, Crane, Russak & Company, 1972. Sobre la preeminencia de la voluntad del poder, cfr. Nietzche, Friedrich, The Will to Power, New York, Vintage Books, 1967.
12 Véase Bovero, Michelangelo, "Lugares clásicos y perspectivas contemporáneas sobre política y poder", en Bobbio, Norberto y Michelangelo Bovero, Origen y fundamento del poder político, trad. de José F. Fernández Santillán, México, Grijalbo, 1985, pp. 37-64.
13 Véase Weber, Max, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, 2a. ed., trad. de José Medina Echavarría et al., México, FCE, 1964, t. I, pp. 170-197.
14 Véase Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, cit., pp. 110-114; y Bovero, Michelangelo, op. cit., nota 12, p. 45.
15 Véase Aristóteles, Política, cit., nota 3, lib. I, caps. I-XIII, 1252a-1260b, pp. 41-66.
16 Véase Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, © 2, cit., nota 12, pp. 28 y 29.
17 Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, México, UNAM, 1984, lib. I, cap. III, pp. 10 y 11, y cap. IV, p. 12.
18 Véase Bobbio, Norberto, "El poder y el derecho", op. cit., nota 12, pp. 29 y 30.
19 Véase Bobbio, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, trad. de José F. Fernández Santillán, México, FCE, 1987.
20 Véanse Bobbio, Norberto, "¿Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes?", El futuro de la democracia, trad. de José F. Fernández Santillán, México, FCE, 1986, pp. 120-136; y Estado, gobierno y sociedad, cit., nota 14, pp. 130-134.
21 Aristóteles, Política, 1286a., cit., nota 3, lib. III, cap. XV, p. 139.
22 Ibidem.
23 Hayek, Friedrich von, The Constitution of Liberty, Chicago, University of Chicago Press, 1960, pp. 166 y 167.
24 Véase Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo XXI, 1991.
25 Véase, Recaséns Siches, Luis, "Sociología del derecho", Tratado general de sociología, México, Porrúa, 1971.
26 Hamilton, A. et al., El federalista, trad. de Gustavo R. Velasco, México, FCE, 1943, p. 220.
27 Idem, pp. 220 y 221.
28 Recaséns Siches, Luis, "Sociología del derecho", op. cit., nota 27, p. 591.
29 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. de Manuel Sánchez Sarto, Barcelona, Editorial Labor, 1931.
30 Kelsen, Hans, "Chi devéssere il custode della costituzione", La giustizia costituzionale, trad. de Carmelo Geraci, Milán, Giuffrè, 1981. Publicado originalmente en la revista alemana Die Justiz, 1930-1931, cuadernos 11 y 12, pp. 576-628. Asimismo, véase Kelsen, Hans, "La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional", Anuario Jurídico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1974, pp. 471-515.
31 Véase Lowenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1965, pp. 218-222.
32 Véase Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, cit., nota 2, pp. 15-18.

 


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