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El derecho de la información frente a los derechos de la personalidad*

Ernesto Villanueva

1. Conceptualización de los derechos de la personalidad

En este estudio se delimitará la afectación o vulneración que puede darse a los derechos de la personalidad por el ejercicio de las libertades de expresión e información ante las figuras públicas. Para ello, debemos establecer los conceptos de nuestro objeto de estudio: el derecho al honor, a la vida privada y a la propia imagen.

    A. Derecho al honor

El derecho al honor constituye un bien inalienable de las personas, que se puede exigir erga omnes; es decir, frente a todo el mundo. No es sencillo definir el concepto de derecho al honor desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial. Se trata de lo que se conoce como concepto jurídico indeterminado. En otras palabras, no hay una acepción unívoca de alcance general. El Tribunal Constitucional de España ha explicado en jurisprudencia el fondo de la cuestión:

    En una primera aproximación no parece ocioso dejar constancia de que en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta así jurídicamente indeterminado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino y el Diccionario de la Real Academia (edición 1992) nos lleva del honor a la buena reputación (convenio utilizado por el Convenio de Roma), la cual —como les ocurre a palabras afines, la fama o la honra— consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva si no va acompañada de adjetivo alguno.1

Y en esa tesitura, el contenido del derecho al honor es "cambiante y... dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento".2

El derecho al honor así debe ser determinado en forma casuística atendiendo a las circunstancias prevalecientes en una sociedad dada. Este derecho está compuesto de dos ingredientes esenciales: el honor subjetivo, que se refiere a la esfera íntima de las personas: cómo se ven y se valoran a sí mismas en su relación con la sociedad; y el honor objetivo, que se traduce en la consideración que los demás tienen de uno mismo.

El derecho al honor es, en suma, la facultad exigible para ser dejado en paz; para no ser, por ende, expuesto al odio, al desprecio o al ridículo frente a uno mismo y de cara a la propia sociedad. El honor adquiere relevancia normativa a partir de que el ser humano vive en sociedad. Se trata de un patrimonio personal que se requiere como requisito sine qua non para hacer "vivible" la vida en el entorno comunitario. De ahí, por tanto, que su afectación injustificada constituya condición para una sanción, sea de carácter legal o de naturaleza deontológica.

Es importante distinguir entre derecho al honor y derecho a la vida privada, habida cuenta que son conceptos íntimamente relacionados, aunque no son asimilables. Se puede afectar el derecho al honor de una persona sin sufrir ninguna intrusión en su vida privada y, de igual modo, se puede generar una intrusión en la vida privada de la persona sin ver afectado su honor, aunque generalmente se vean lastimados los dos bienes en este último caso. Veamos la principal diferencia:

El derecho a la vida privada se materializa únicamente al momento de proteger del conocimiento ajeno el hogar, la oficina o ámbito laboral, los expedientes médicos, legales y personales, las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al público.

El derecho al honor, en cambio, puede ser lesionado tanto por información de acceso público, como por aquella que no lo es. Es por ello que el derecho al honor requiere de una protección especial para que tenga eficacia en la vida cotidiana. Particular protección merecen los ciudadanos que no ejercen cargos públicos o que no tienen una actividad de evidente notoriedad pública. Y ello es explicable. Las personas públicas deciden por su propia voluntad separarse del anonimato colectivo y someten su conducta al escrutinio público, que no siempre es favorable.

    B. Derecho a la vida privada

Es el derecho fundamental de los individuos que consiste en no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público. El bien jurídicamente protegido de este derecho está constituido por la necesidad social de asegurar la tranquilidad y la dignidad necesarias para el libre desarrollo del ser humano, a fin de que cada quien pueda llevar a cabo su proyecto vital. El derecho a la vida privada se materializa en el momento de proteger del conocimiento ajeno, el hogar, la oficina o el ámbito laboral, los expedientes médicos, legales y personales; las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas las actividades o conductas que se realizan en lugares no abiertos al público.

El derecho a la vida privada contiene algunas peculiaridades que es conveniente puntualizar:

a) Es un derecho esencial e inherente del individuo, independientemente del sistema jurídico particular o contenido normativo con el que está tutelado por el derecho positivo.

b) Es un derecho extrapatrimonial, que no puede comerciarse o intercambiarse como los derechos de crédito, pues forma parte de la personalidad jurídica del individuo, razón por la que es intransmisible e irrenunciable.

c) Es un derecho imprescriptible e inembargable. El derecho a la privacidad ha dejado de ser sólo un asunto doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo, en virtud del desarrollo científico y tecnológico que experimenta el mundo moderno con el uso masivo de la informática, que permite el acceso casi ilimitado a información personal por parte de instituciones públicas y privadas.

El derecho a la vida privada es producto, en esencia, del desarrollo de los medios de información, del aumento de datos y hechos noticiosos. Existe consenso en la doctrina3 de que el derecho a la vida privada, entendido como right to privacy, tiene su origen en 1890, a propósito de un amplio artículo publicado por los abogados Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la Harvard Law Review, titulado precisamente "The Right to Privacy".4 Este artículo contiene las bases doctrinales a partir de las cuales se ha desarrollado el derecho a la vida privada. El escrito sostiene que:

Recientes inventos y métodos de negocios llaman la atención sobre el próximo paso que debe tomarse para la protección de la persona, y para asegurar al individuo lo que el juez Cooley denominó el derecho a ser dejado en paz. Fotografías instantáneas y empresas periodísticas han invadido el sagrado recinto de la vida privada y doméstica, y numerosos aparatos mecánicos amenazan hacer buena la predicción de que "lo que es susurrado en lo cerrado se proclamará desde los tejados".

Para sostener la tesis de que el common law reconoce y mantiene un principio aplicable a casos de invasión de la privacidad, no es necesario invocar la superficial analogía con las injurias sufridas por un ataque a la reputación o por lo que los civilistas llaman una violación del honor, pues creemos que las doctrinas legales relativas a lo que se denomina ordinariamente el derecho a la propiedad intelectual y artística no son sino aplicaciones de un derecho general a la privacidad, que entendido apropiadamente permite un remedio a los males que consideramos. El principio que protege escritos y todas las producciones personales, no contra robo o apropiación física, sino contra publicación en cualquier forma, no es en realidad el derecho a la propiedad privada, sino el de una personalidad inviolable.

Debemos, por tanto, concluir que los derechos así protegidos, cualquiera que sea su naturaleza exacta, no surgen de un contrato o de una relación de confianza, sino que son derechos contra todo el mundo. Y, como ya hemos señalado, el principio aplicado para proteger tales derechos no es en realidad el derecho de propiedad privada, a menos que este término sea usado en un sentido ampliado o inusual. El principio que protege escritos personales y cualquier otra producción de la inteligencia o de las emociones, es el derecho a la privacidad, y la ley no tiene que formular un nuevo principio cuando extiende esa protección a la apariencia personal, a las expresiones, actos y a las relaciones personales, domésticas y otras cualesquiera.5

Posteriormente por la vía jurisprudencial en Estados Unidos de América y a través de normas codificadas en otros países, el derecho a la vida privada se ha convertido hoy en día en uno de los derechos fundamentales reconocidos tanto por instrumentos jurídicos supranacionales como por los órdenes jurídicos nacionales.

    C. Derecho a la propia imagen

El derecho a la propia imagen es el derecho de la persona a decidir sobre la comunicación de su imagen física y a evitar que, sin su consentimiento, se capte, reproduzca, se difunda o se explote comercialmente. Se distingue de este modo de los derechos de la personalidad cercanos como son el derecho al honor y el derecho a la vida privada, que tienen por objeto la buena fama y el respeto a un espacio personal de libertad de actuación respectivamente.6

De lo anterior podemos establecer que es el derecho de la personalidad el que se identifica con el legítimo interés de una persona en impedir la obtención, adaptación, reproducción y publicación de su propia figura por terceros sin su consentimiento.

El Tribunal Supremo Español ha establecido que es:

    la facultad exclusiva del interesado de difundir y publicar su propia imagen y, por ende, el derecho a evitar su reproducción... es un derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto.7

En este mismo sentido Azurmendi señala que el derecho a la propia imagen presenta una característica diferencial neta con respecto al honor y a la vida privada, y es su específica cercanía al derecho a la información. Si el derecho al honor y a la vida privada se han configurado de algún modo como contrapuestos al derecho a la información, el derecho a la propia imagen se mantiene en una clara línea de continuidad con el mismo. Así, cuando un medio de comunicación difunde una noticia relevante, pero que afecta al honor o a la vida privada de una persona, esa intromisión, aunque sea legítima desde el punto de vista legal o ético, daña su honor o su vida privada. Ha prevalecido el interés informativo de la noticia sobre el derecho al honor y a la vida privada personales. No ocurre lo mismo cuando se difunde la imagen de alguien. En sentido propio la imagen individual no queda dañada por su integración en procesos de comunicación social; no se quiebra, ni cambia la imagen de una persona por su aparición en un espot publicitario, o en una valla, un programa televisivo o una película cinematográfica. Es más, la imagen ha llegado a convertirse en elemento básico de la comunicación mediada. La imagen individual es un signo de comunicación en la relación interpersonal, y lo es también en los demás ámbitos "comunicacionales".

En efecto, de acuerdo con Federico Andrés Villalba Díaz, toda vez que se reclame la apropiación de la imagen de una persona, sin que dicho uso signifique un menoscabo en su intimidad, ni una violación de aspecto alguno de su privacidad, ni hecho que hiera sus sentimientos, la cuestión debe analizarse únicamente bajo la luz del artículo 31 de la Ley 11.723.8

2. Tipificación de los delitos de prensa o contra el honor

Los derechos de la personalidad en occidente, a la par de las teorías de derecho privado han sido un tema que se ha abordado desde hace siglos en la agenda de lo jurídico.

Bajo este orden de ideas, se encuentran regulados y protegidos en dos vertientes: el derecho civil y el derecho penal. Por lo que hace al derecho civil, se hará referencia (en el apartado C. "Delito de injuria") a las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos, en concreto: daño moral y reparación moral. En tanto que, por lo que hace al derecho penal, se referirán los delitos en contra del honor: injuria, calumnia y difamación.

    A. Delito de difamación

El Diccionario de la Real Academia Española, 21a. edición, define el vocablo difamar como "desacreditar a alguien, de palabra o por escrito, publicando cosas contra su buena opinión y fama. 2. Poner una cosa en bajo concepto y estima. 3. Divulgar".9 Para F. Carrara, la difamación es "la imputación de un hecho criminoso o inmoral dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a varias personas separadas o reunidas".10

El delito de difamación ha sido identificado históricamente como género de la especie injuria, que proviene de iniuria y se refiere a una forma antijurídica causada a una persona. El bien jurídico penalmente protegido al tipificar el delito de difamación es el honor o la imagen de las personas ante la sociedad, que son inherentes a la personalidad. En sentido objetivo, el honor puede considerarse el valor que una persona tiene de sí misma y como el concepto o valor de una persona ante los demás.

En Roma, el derecho se ocupaba ya de la difamación, la cual consistía en una injuria escrita; sancionaba a este delito con rara severidad, ya que daba derecho a la víctima para entablar tanto acción civil como criminal.11 El alcance de esta infracción era amplio, como quiera que fuere del escrito difamatorio comprendía también cualquiera otra composición, fuera un poema, una comedia.

El derecho al honor lo reconoce la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de diciembre de 1948, que precisa en el artículo 12 que:

    Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor y a su reputación. Toda persona tiene el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias.

Las condiciones genéricas requeridas para la existencia,12 según los tratadistas del derecho, son las siguientes:

a) que se atente al crédito o reputación por cualquier medio;

b) que haya propósito de difamar en el sujeto activo;

c) que a la ofensa se le dé divulgación en ausencia del ofendido, y

d) se puede atentar a la reputación de una persona natural (física) como de una ficticia (moral).

El honor tiene una doble connotación, en un sentido amplio; el concepto de la propia dignidad llamado honor subjetivo u honor propiamente, y la opinión que los demás tienen de nosotros, honor objetivo o reputación. En virtud de esta diferencia es como se pretende crear la protección al bien jurídico tutelado: "la injuria proteja al honor subjetivo, y la difamación al objetivo o reputación".13

Grellet Dumazaeu señala las diferencias que existen entre el concepto de honor y el de reputación:

    El honor se refiere a la persona, emana de ella, y no puede tener en cuenta la opinión (ajena). La consideración es exterior, llega [de] afuera y se hace, menos de los méritos que se tiene que de los que se tiene apariencia. El honor es un sentimiento que nos da la estima de nosotros mismos por la conciencia del cumplimiento de un deber. La consideración es un homenaje que rinden los que nos rodean a nuestra posición en el mundo. Un hombre considerado puede carecer de honor, un hombre de honor puede carecer de reputación. Poner en duda la probidad de una persona es atacar su honor. Poner en duda su crédito es atacar su consideración.14

En el sistema jurídico mexicano se definió el delito de difamación como:

    comunicar dolosamente a una o más personas la imputación que se hace a otra persona física o moral de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda causarle deshonra, descrédito, perjuicio o exponerlo al desprecio de alguien.

    B. Delito de calumnia

El Diccionario de la Real Academia Española define en dos sentidos el vocablo calumnia: como "acusación falsa, hecha maliciosamente para causar daño" y como "delito perseguible a instancia de parte, consistente en la imputación falsa de un delito perseguible de oficio".15

Doctrinalmente, la calumnia es una forma agravada del delito de difamación, ya que implica la atribución de un hecho a alguien, haciéndolo objeto de concreta acusación de un delito que se persigue de oficio. Por este motivo, el nivel de afectación del sujeto pasivo es mayor que el de difamación, pues se trata de un delito formal, cuya univocidad del acto y la infracción no admite su comisión en grado de tentativa.

La creación de este delito en los sistemas jurídicos tuvo como origen la acusación o la denuncia calumniosa o falsa. La calumnia propiamente dicha no tenía vida independiente, constituía una simple condición de la infracción que primero se nombró. En esta forma se conservó durante largo tiempo en las legislaciones.

En el derecho romano se consagraron diferentes formas para castigar las imputaciones deshonrosas; pero no la calumnia, que, en su contenido actual, quedaba comprendida en el concepto de injuria. La calumnia no era otra cosa que una condición del delito que hoy conocemos como acusación o denuncia falsa, pero que los romanos llamaron simplemente "calumnia".

Del estudio de 18 legislaciones latinoamericanas,16 se observa que las concepciones de estos delitos principian a ser consideradas en leyes positivas de las naciones, adaptándolas a los sistemas jurídicos que las rigen y a la idiosincrasia de sus pueblos.

El delito de calumnia tiende a ser suprimido en su concepción clásica, sea para desaparecer como infracción específica, sea para sustituir únicamente como denuncia o acusación falsa.

    C. Delito de injuria

El concepto de injuria ha sufrido serias alteraciones a través del tiempo. El Diccionario de la Real Academia Española lo define: "1. Agravio, ultraje de obra o de palabra; 2. Hecho o dicho contra razón y justicia; 3. Daño o incomodidad que causa una cosa". En el derecho el significado es diferente, el Diccionario de Escriche lo define:

    En un sentido lato se llama injuria todo lo que es contrario a razón y justicia; pero en sentido propio y especial lo que uno dice, hace o escribe con intención de deshonrar, afrentar, enardecer, hacer odiosa, despreciable o sospechosa, mofar o poner en ridículo a otra persona.

Una parte de los tratadistas del derecho se inclinan a considerar en forma especial el bien jurídico afectado con la ofensa para determinar la tipificación de los delitos contra el honor. Estiman que el honor en su concepto subjetivo, es decir, el concepto que tiene un individuo de su propia dignidad, debe ser protegido con los delitos de calumnia e injuria. El honor en su concepto objetivo o reputación —la opinión que los demás individuos tienen de una persona de terminada— deber ser protegido con el delito de difamación.17

3. Tipificación de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos

Las repercusiones de un exceso en la libertad de expresión, se encuentran íntimamente ligados con los supuestos señalados en el apartado precedente, por lo que este estudio constituye una guía para aquellas personas que con motivo de su desarrollo de actividades se encuentran interesados con los límites de la libertad de expresión y sus intrínsecas consecuencias jurídicas en el ordenamiento civil y penal.

    A. Daño moral

La vulneración de los derechos de la personalidad trae aparejado un daño moral o extrapatrimonial. En el sistema jurídico mexicano se define como:

    el dolor cierto y actual sufrido por una persona física o el desprestigio de una persona, física o inmaterial o moral, en sus derechos de la personalidad, con motivo de un hecho lícito... y que la ley considere para responsabilizar a su autor.18

Cabe señalar que esa definición es compartida en Latinoamérica, pues lo definen como:

    el daño moral es directo, si lesiona un interés tendente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no patrimonial; será en cambio, indirecto, si la lesión a un interés tendente a la satisfacción o goce de bienes jurídicos patrimoniales, produce además, el menoscabo de un bien no patrimonial.19

Es cierto que se menciona que existe dificultad para demostrar la existencia del dolor, del sentimiento herido por el ataque a las afecciones íntimas, a la honra y a la reputación; así como al sentimiento de inferioridad que provoca una desfiguración o el detrimento del aspecto físico.

Pero la dificultad de acreditar el menoscabo de los atributos de la personalidad de contenido moral, no puede significar que se dejen sin compensación tales afectaciones. Por ello, resulta necesario establecer qué se entiende por daño moral, a fin de que la víctima únicamente deba acreditar la realidad del ataque; y así el juez no tenga por qué confrontar la intensidad del dolor sufrido, en orden a que el propio dispositivo establece la categoría de los atributos de la personalidad dignos de protección.20

    B. Reparación moral

Surge la obligación de reparar el daño moral por medio de una indemnización económica, sin importar si dicho daño es causado por una acción; o bien, por una omisión, con independencia del daño material causado por éstos, y sin importar si fue realizado por el desarrollo de una relación contractual entre particulares o extracontractual; es decir, con miembros particulares distintos y/o con sujetos pertenecientes a la administración del Estado.

Se establece, en la mayoría de los códigos civiles latinoamericanos la misma obligación de pagar la indemnización (a título de daño moral), en razón de crear un riesgo con motivo de instrumentos, aparatos o sustancias peligrosos por sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía eléctrica que conduzcan o por otras causas parecidas. Finalmente, refiere la posibilidad que tienen los patrones o dueños de establecimientos para poder, por vía legal, recuperar el dinero pagado por daño moral, en contra de quien lo realizó y que en el momento del daño ocasionado a la víctima, se encontraba bajo su mando.

Transmisibilidad de la obligación: únicamente podrá hacer valer la demanda de daño moral quien haya sido la víctima del mismo, por lo que descarta completamente que, después de fallecido, sus familiares puedan ejecutar la acción. Sin embargo, se admite la posibilidad de que se siga el juicio por los familiares del fallecido, siempre y cuando éste hubiere sido comenzado por él. La legitimación establecida por el legislador a efecto de accionar la causa, sigue siendo muy parecida a la conocida por el derecho romano.

Indemnización: únicamente por medio de declaración judicial (entiéndase sentencia) podrá ser establecida una cantidad a efecto de indemnización por el daño moral causado. Esta cantidad deberá ser establecida de conformidad con los siguientes elementos subjetivos: los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. De lo cual, en obviedad, dentro del juicio deberán de aportarse los elementos suficientes para determinar su cuantía en razón de dichos elementos.

Publicidad: la procedencia del daño moral se puede dar por: sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o la consideración que de sí misma tienen los demás. Es posible que, siempre y cuando se haya ganado el juicio por la parte ofendida, a petición de ésta o taxativamente lo señale la norma jurídica, el juez ordene la publicación de un extracto de sentencia que pueda aclarar la afectación realizada y sus limitantes, cabe señalar que no es obligación del juez autorizar dicha petición y que dependiendo del asunto puede ser negada.

En este mismo orden de ideas, el legislador previendo que la afectación haya sido difundida por los medios de comunicación masivos, el juez puede ordenar que el extracto de referencia, sea difundida con la misma intensidad que la conducta de afectación.

Excluyente: por lo que respecta a este elemento, como se puede anticipar, se trata de una excluyente con motivo del ejercicio de las garantías individuales relativas a la manifestación de ideas (siempre y cuando éstas no sean contrarias a la moral, derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden público), y de la libertad de escribir y publicar (siempre y cuando se respete la paz, la vida privada y la moral pública). Aunque la interpretación de cada uno de estos elementos hoy en día provoca serías discusiones al interior del propio derecho de libertad de expresión y de la información ejercido por los periodistas y miembros de los medios masivos de comunicación.

Procedencia: es imperante acreditar la ilicitud de la conducta del demandado y el daño sufrido con tal conducta. Es decir, se debe demostrar que existió la comisión de un delito y que tal conducta conllevó un daño en los derechos de la personalidad de la víctima.

4. Estudio de derecho comparado

Una vez analizada la legislación de cada uno de los países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela) podemos deducir gráficamente la situación normativa del derecho de la información frente a los derechos de la personalidad.

La tipificación del delito de difamación en los códigos penales latinoamericanos, encontramos que 13 países (Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela) contemplan este delito, mientras que cinco (Argentina, Chile, Colombia, México y Nicaragua) no lo hacen.

Regulación de la difamación en los códigos penales

De los 13 países que tipifican el delito de difamación, seis lo sancionan con pena privativa de libertad, dos con multa, cuatro con pena mixta (prisión y multa) y uno con otro tipo de pena:

Sanciones del delito de difamación

Por lo que respecto a la calumnia, encontramos que 15 países (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú y Uruguay) contemplan este delito, mientras que sólo tres países no lo hacen (México, República Dominicana y Venezuela).

Regulación de la calumnia en los códigos penales

De los 15 países que establecen el delito de calumnia encontramos que cinco lo sancionan con pena privativa, tres con multa y siete con pena mixta (prisión y multa).

Sanciones del delito de la calumnia

Ahora bien, el delito de injuria se encuentra tipificado en 17 códigos penales mientras que México es el único país que no lo contempla.

Regulación de la injuria en los códigos penales

De los 17 países que establecen el delito de injuria, encontramos que Argentina no establece expresamente una sanción, pues la deja al arbitrio del juez. Por tanto, nuestro universo países se reduce a 16. Ahora bien, de éstos cinco sancionan con pena privativa, seis con multa y cinco mediante pena mixta (prisión y multa).

Sanciones del delito de injuria

Por lo que respecta al establecimiento y regulación del daño moral ubicamos el estado de la cuestión de la siguiente forma: sólo tres países (México, Panamá y Paraguay) definen el daño moral, 10 establecen referencias al daño moral pero no lo definen o contienen disposiciones que protegen el honor, crédito, reputación o la imagen de las personas y sólo cinco (Colombia, Costa Rica, Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Uruguay) establecen el daño genérico, aunque no establecen o contemplan referencias al daño moral o protección al honor, crédito, reputación o la imagen de las personas. Cabe destacar que Venezuela es el único que establece la reparación moral.

Regulación del daño moral en los códigos civiles latinoamericanos

Con base en lo anterior, es importante resaltar que si bien es cierto que el artículo 1 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ésta y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, el Estado tiene a su vez dos obligaciones sobre el particular: una, de respetar, y otra de garantizar los derechos y libertades consagrados en la Convención. Y que la Corte Interamericana en los diferentes casos jurisdiccionales21 y opiniones consultivas ha señalado que:

    El artículo 13 de la Convención debe analizarse en el siguiente orden: 1) contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; 2) la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática; 3) el rol de los medios de comunicación y del periodismo en relación con la libertad de pensamiento y de expresión, y 4) las restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática.

Por lo que Latinoamérica debe buscar la despenalización de los delitos contra el honor y buscar por la vía civil, a través de la figura del daño moral, la protección del derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen y la reparación moral.

* Este texto forma parte de un libro en preparación sobre libertad de expresión y derecho al honor.

Notas:
1 STC 176/1995 F.J. 3.
2 STC 185/1989.
3 Cfr. Pember, Don R., Privacy and the Press, the Law, the Mass Media and the First Ammendment, Seatlle, University of Washington Press, 1972, p. 21, y Herrero Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Colex, 1994, pp. 37 y ss.
4 Publicado el 15 de diciembre de 1890, Harvard Law Review, vol. IV, núm. 5, pp. 193-219. Tomado de Herrero Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, cit., nota 3, p. 37.
5 Ibdem, pp. 38 y 39.
6 Azurmendi, Ana, "El derecho a la propia imagen", en Villanueva, Ernesto (coord.), Diccionario de derecho de la información, México, Porrúa, 2006.
7 Sentencias del Tribunal Supremo Español del 9 de febrero de 1989, 11 de abril de 1987, 29 de mayo de 1988 y 13 de noviembre de 1989.
8 Cfr: Villalba Díaz, Federico Andrés, "Aspectos patrimoniales y extra patrimoniales de la propia imagen", www.eldial.com, Biblioteca Jurídica Virtual.
9 Madrid, Espasa Calpe, 1992.
10 Carraca, F., Programa del curso de derecho criminal, Buenos Aires, Depalma, 1957. t. VIII, p. 1714.
11 Petit, Albert, Des injures et de la difamation en droit Romain, París, 1968, p. 140.
12 Garrido Mont, Mario, Los delitos contra el honor, Santiago de Chile, Carlos E. Gibbs A. Editor, 1963, p. 311.
13 Idem.
14 Dumazaeu, Grellet, Traite de la diffamation, de l'injure de l'outrage, citado por Garrido Mont, Mario, op. cit., nota 11, p. 312.
15 21a. ed., Madrid, Espasa Calpe, 1992.
16 Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
17 Garrido Mont, Mario, Los delitos contra el honor, op. cit., nota 12. También, Vázquez Rossi, Jorge E., La protección jurídica del honor, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995.
18 Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 7a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 877.
19 Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, 2a ed., Buenos Aires, De Palma, 1993, p. 300.
20 Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por daño moral, México, Montealto Editores, 1999, p. 303.
21 Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, serie C, núm. 74, párr. 146; caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) , sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C , núm. 73, párr. 64; y La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A, núm. 5, párr. 30.

 
 

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