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EL IMPACTO DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE LA LEGISLACIÓN INTERNA MEXICANA RELATIVA A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Jorge Alberto SILVA *

I. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente México había regulado la adopción de menores en su derecho interno, pues nunca había signado tratado o convenio internacional relativo a esa institución. El ingreso de México a diversos foros internacionales, especialmente a la Comisión Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) y la Conferencia de La Haya, le dio la oportunidad de suscribir algunos tratados o convenios internacionales sobre la materia.

Por lo general, los tratados incorporados al orden jurídico mexicano presentan soluciones más evolucionadas que las tradicionalmente establecidas en el derecho interno, con la ventaja de que las internacionales son más uniformes y armónicas, lo que dista de las soluciones internas, que resultan un tanto anacrónicas y obsoletas. Un dato que resalta, es que las regulaciones internas mexicanas no tomaban en cuenta los derechos humanos de los menores, a la manera como hoy se hace. Si, por ejemplo, tomamos en cuenta el objetivo de la adopción, ésta se hacía en interés de los padres adoptivos (para satisfacer sus deseos de paternidad) y no precisamente en interés del menor adoptado.

La incorporación de los tratados o convenios internacionales sobre adopción hecha por México, en gran medida, sorprendió a los juristas mexicanos, pues ni la ley interna ni la doctrina habían reparado en las novedades establecidas en los tratados cuyas soluciones eran diversas a las internas. Esto provocó una diferencia entre las soluciones producidas por el derecho convencional internacional y las establecidas en el derecho interno. En términos generales, parece que nuestros legisladores internos, después de la ratificación de los tratados, han procurado acoger algunas de las soluciones pactadas en el ámbito internacional convencional, pero, como lo explicaré, no ha operado una armonía feliz entre ambas soluciones: me parece que el legislador interno mexicano no ha sabido entender el trato que a la adopción se le ha dado en el ámbito convencional internacional.

En este trabajo pretendo explicar el impacto de los convenios internacionales en el régimen jurídico interno, así como las diferencias (e incluso contradicciones) prácticas y conceptuales de nuestros legisladores internos con respecto a las soluciones internacionales. No obstante, mi trabajo se delimita a la adopción internacional de menores.

Para ser un poco más explícito en lo que explicaré, diré que mi preocupación, durante la investigación, consistió en saber cómo es que las leyes internas, especialmente las de las entidades federativas y el Distrito Federal (DF), recibieron y, en su caso, implementaron la normatividad convencional internacional. En ello, me interesó el amplio marco teórico del tema u objeto principal acogido en los tratados: la adopción internacional. Esto es, cómo los legisladores internos han acogido el concepto del tema que se ha de implementar.

II. LOS TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE ADOPCIÓN DE MENORES

Debo comenzar recordando que México es Estado parte de algunos convenios internacionales que, de alguna manera, tienen como objeto de regulación a la adopción de menores, especialmente la vinculada a dos ordenes jurídicos. De los convenios cabe listar, entre otros, los siguientes:

  • La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Diario Oficial de la Federación del 25 de enero de 1991);

  • La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores (Diario Oficial de la Federación del 13 de julio de 1992), y

  • La Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Diario Oficial de la Federación del 24 de octubre de 1994).

Aunque el objetivo de este trabajo no consiste en analizar cada uno de los convenios internacionales, me referiré a ellos, de manera apretada, para dar una idea panorámica de su objeto.

1. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Convención de la ONU)

Esta Convención hace un reconocimiento general de los derechos humanos de los niños, entre otros, se refiere a la adopción de los mismos, lo que implica la posibilidad de que se les suministre una familia permanente aun cuando los niños se encuentren en un Estado diferente al de su Estado de origen. La Convención, que provee soluciones generales, prohíja la celebración de otros tratados o convenios internacionales que desarrollen la protección de los menores, incluida la adopción.

2. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores

Como "hija" de la Convención anterior, la Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores, aunque, con una cobertura real estrecha (solo unos cuantos países americanos son Estado parte), se enfoca a designar el derecho aplicable, la autoridad competente, así como algunos efectos extraterritoriales de la adopción.1

3. Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

Por último, otra "hija de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño es la Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convención de La Haya). Acorde a ésta, cada Estado está obligado a establecer medidas conforme a las cuales un niño debe permanecer con su familia de origen: la biológica,2 pero, cuando no encuentre una familia en su Estado de origen será permisible ser llevado a otro en adopción (el de destino). Acorde a este instrumento internacional se procura que al menor se le garantice una "adopción internacional" acorde al "interés superior del niño", así como el respeto a sus derechos. Se trata de una Convención con amplia cobertura internacional.3

III. LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTE SEGÚN LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO CONVENCIONAL

Cada uno de los tratados o convenios internacionales que he listado establece diversas obligaciones a cargo de los Estados parte. Me referiré a algunas de las obligaciones que vinculan a los legisladores mexicanos para incorporar y desarrollar diversas disposiciones establecidas en el derecho convencional.

1. Convención de la ONU sobre los Derechos de los Niños

Comienzo con la Convención de la ONU sobre los Derechos de los Niños que establece diversas obligaciones a cargo de los Estados parte. Entre otras, México debe asegurar la aplicación de la Convención, garantizándoles a los niños todo tipo de protección contra la "discriminación" atendiendo al "interés superior del niño" (artículos 2o., 3o., 9o., 18, 21, 37). Debe, igualmente, tomar en cuenta, en su legislación interna, los derechos y deberes del padre (artículos 2o., 3o., 5o., 7o., 9o., 10, 14). Además, asegurarse que todas las instituciones en el Estado (públicas o privadas), así como los servicios que realicen, cumplan con las disposiciones correspondientes (artículos 3o., 18, 20, 29, 40). Cada Estado, en su ley interna, debe considerar los máximos recursos económicos, sociales y culturales para cumplir con los fines que la Convención prevé (artículo 23).

Mediante la Convención de la ONU, México se obligó a respetar diversos derechos básicos o elementales del niño, entre otros: a) derecho intrínseco a la vida (artículo 6o.); b) derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (artículo 7o.); c) derecho a preservar sus relaciones familiares sin la injerencia de personas extrañas (artículo 6o.); d) derecho a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que concurra el "interés superior del niño" (artículo 9o.); e) derecho a mantener relaciones con sus padres, aun cuando están separados (incluidos los casos de detención, encarcelamiento, exilio, deportación) (artículo 8o.) etcétera.

En su objeto principal, la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño concibe a la adopción como un medio subsidiario del dere-cho del niño de permanecer con su familia biológica (artículo 21). Adviértase que la referencia se hace a cualquier tipo de adopción, sea que se le estime interna o internacional, que se trate de la plena o la semiplena y no a un solo tipo o especie de la adopción. La obligación a cargo del Estado consiste en respetar el derecho del menor a su protección y asistencia especial, debiendo garantizar en sus leyes todo tipo de cuidados para esos niños. En esos cuidados, el Estado debe procurar, entre otras acciones, la adopción como un recurso subsidiario (artículo 20).4 A este efecto, México debe de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier índole para que los derechos establecidos en la Convención sean efectivos (artículo 4o.).

Acorde a esta Convención, México, como Estado parte, reconoce y debe:

    i) Velar porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.

    ii) Reconocer que la adopción de un menor desplazado a otro país puede ser considerada como un medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen.

    iii) Velar por que el niño adoptado que sea llevado a otro país goce de las salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen.

    iv) Adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación del adoptado no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella.

    v) Promover, cuando corresponda, los objetivos enunciados mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y esforzarse, dentro de este marco, para garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes (artícu- lo 21).

2. Convención Internacional sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores

La segunda Convención internacional de la que México es Estado parte, es la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores. Este acuerdo internacional se enfoca prioritariamente a establecer normas de conflicto, poniendo atención especial a la residencia habitual del menor, cuya ley es la que regula la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado (artículo 3o.), aunque la ley del domicilio del adoptante (artículo 4o.) es la que regula su capacidad para adoptar, los requisitos de edad y estado civil, consentimiento de su cónyuge (cuando fuere el caso), así como los demás requisitos para ser adoptante. No obstante, si los requisitos establecidos en la ley del lugar del adoptante son menos estrictos que los del lugar del adoptado, el juez deber exigir los últimos (artículo 4o.).

Cuando una adopción sea constituida conforme a los requisitos exigidos, México debe reconocer la adopción constituida en cualquiera otro Estado parte de la Convención (artículo 20).

Con relación a los efectos que produce la adopción plena, México debe reconocer que el adoptado, el adoptante (o adoptantes) y la familia de éstos, tendrán los mismos derechos sucesorios que corresponden a la filiación legítima (artículo 11).

La Convención Interamericana establece, a la vez, diversas normas de competencia judicial, así como la obligación de las autoridades mexicanas de interpretar armónicamente las normas de fondo y en favor de la validez de la adopción constituida y el favor filii (artículo 19).

3. Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

Por último, la Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional establece otras obligaciones a cumplir a cargo de las autoridades mexicanas. A pesar de su amplitud sólo me referiré a algunas de ellas, comenzando con los objetivos pretendidos por la Convención y que México debe apoyar, siendo los siguientes:

    a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar sobre la base del interés superior del niño y el respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional.

    b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; y

    c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con la Convención.

Las autoridades mexicanas deben aplicar la Convención (artículo 2o.) cuando un niño, con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen"), ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"). Se diferencia (aunque también lo hace la interamericana) al Estado de origen del Estado de destino, esto es, el Estado donde se encuentra el menor a ser adoptado y el Estado a donde se dirigirá. Para México, ya sea que se coloque como Estado de origen o de destino, la Convención establece obligaciones y funciones diferentes que las autoridades mexicanas deben acatar. Como Estado de origen sus autoridades deben, entre otras obligaciones, establecer la adoptabilidad del menor, calificar el mejor interés del menor, etcétera. Como Estado de recepción deben constatar si los futuros padres son aptos y adecuados para adoptar.

Como se trata de una convención que, principalmente, se enfoca a la cooperación entre los Estados para constituir la adopción plena, se les otorga un papel importantísimo a sus autoridades centrales (artículos 6o. y siguientes),5 con las que las demás autoridades en el interior de ese país han de contactarse, siendo las autoridades centrales del Estado de origen y de destino las que en las relaciones internacionales vinculan a los países.

En la Convención se establece que la persona que desea adoptar a un menor debe tener su residencia habitual en uno de los Estados y que a la autoridad central de ese Estado es a la que debe solicitarle en adopción plena un niño cuando este niño resida en el extranjero (artículo 14). Ante esta autoridad (la de destino que es la del lugar donde residen las personas que desean adoptar) se realizarán los primeros trámites e, incluso, ahí se proporcionará el certificado de idoneidad que acredita a una persona como padre adoptante (artículo 23), que ser enviado al Estado de origen (donde está el niño), el que, luego de seguir sus procedimientos, podrá constituir la adopción.

Por otro lado, las adopciones certificadas que han sido constituidas en uno de los Estados parte deben ser reconocidas en cualquier otro Estado parte, salvo que se afecte su orden público internacional (artícu- lo 24).

Hay algunos abogados que piensan que la Convención se refiere en exclusividad a la adopción plena y que ésta es la única reconocida. El caso es que ciertamente le da una gran cobertura, pero no desconoce la adopción simple o tradicional.

Dentro de los efectos que produce una adopción plena (acorde a la Convención) está la ruptura total del vinculo filial entre el niño adoptado y sus padres biológicos, así como la obligación de guardar el secreto de la adopción, que significa que la identidad de los padres biológicos debe conservarse en secreto, pero conservándose la historia médica del niño y su familia (artículo 26).

En fin, las autoridades mexicanas se encuentran obligadas a cooperar en las adopciones internacionales, expidiendo, en su caso, el certificado de idoneidad para adoptar, otorgando la adopción en el mejor interés del menor, reconociendo las adopciones certificadas constituidas en otros países, rompiendo el vínculo filial biológico y manteniendo el secreto de la adopción.

IV. ALGUNAS REGLAS DE DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL PARA ESTADOS CON SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS

No existe en México un único derecho de familia, esto es, un derecho nacional, armónico o unificado. Es incorrecto afirmar la existencia de un único sistema mexicano de conflicto de leyes en el ámbito internacional de las relaciones de familia,6 así como de un único sistema sustantivo regulador de la familia, en especial de la adopción internacional de menores. El operador jurídico (interno o en el extranjero) debe tener cuidado en este punto, cuando menos, debe referirse al sistema plurilegislativo.

Por fortuna, el derecho convencional internacional no es ajeno a esta problemática y admite la presencia de sistemas plurilegislativos. Cuando menos, dos de las convenciones internacionales se avocan a este problema.

Según la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (artículo 27) cuando los Estados parte tienen dentro de su territorio dos o más ordenes jurídicos (dos o más unidades territoriales) podrán declarar, al momento de la firma de la Convención, que ésta solo se aplicará a una o más unidades, pero no a todas. Si no hacen la declaración, se entenderá que la Convención vale para todas las unidades territoriales. México nunca hizo esa declaración, por lo que la Convención se debe aplicar a las autoridades de todas y cada una de sus entidades federativas.

Acorde a la Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional es factible que cuando un Estado parte tenga en su territorio dos o más sistemas jurídicos aplicables (pues posee distintas unidades territoriales, como ocurre en el caso del Estado que tiene dos o más entidades federativas), la ley interna aplicable no será una única para todo el territorio, ya que existe la posibilidad de que se aplique la de una unidad territorial correspondiente, esto es, la de alguna entidad federativa.

Lo anterior se establece en la Convención para referir la ley de una entidad federativa y sus órganos de autoridad, a los de la ubicación de la residencia habitual, en el caso de que esa ley sea la aplicable. En este caso, la determinación de la entidad federativa correspondiente se identificará conforme al derecho conflictual interno y no conforme a algún tratado internacional.

Por desgracia, no existe en México una disposición similar a la de otros países con sistemas plurilegislativos, como la que precisa que en el caso de aplicación de una norma extranjera, en cuyo lugar existen diversos sistemas jurídicos (por ejemplo, un Estado federal o uno plurilegislativo), el sistema a aplicar se determinará por el derecho conflictual interno de ese Estado. Lo más cercano que tenemos es el artículo 121 constitucional, pero éste sólo alude a los actos de una u otra entidad federativa, no a los vinculados al extranjero. Es este sentido es conveniente fijar la ley de la entidad federativa aplicable para cuando en el extranjero se determine como aplicable la ley mexicana, lo que es común en los países europeos que remiten a la ley de la nacionalidad (imagínese aquí a un mexicano residiendo en Europa o en Estados Unidos de América).

V. LA REGULACIÓN INTERNA MEXICANA

Como lo explique, México no posee un único derecho de familia, en especial un único orden jurídico o unidad territorial reguladora de la adopción, el hecho es que como país organizado dentro de un sistema federal, cada entidad federativa posee facultades para legislar.

Lo anterior significa que en México tenemos un órgano del poder legislativo federal que legisla y más de 30 (los de cada entidad federativa y el DF) que también legislan autónomamente.

De igual manera, en México contamos con un conjunto de órganos federales (especialmente de las ramas judicial y administrativa) que están trabajando, así como varios establecidos en cada entidad federativa, incluido el DF.

En cuanto a la adopción de menores, que es el supuesto normativo que me interesa presentar, su regulación y aplicación no le compete a los órganos del gobierno federal, sino a los locales o estatales. De manera que en México tenemos tantas leyes (especialmente códigos civiles y de procedimientos civiles) y órganos judiciales (leyes orgánicas) y administrativas como unidades territoriales o entidades federativas existen. ¡Más de 30 órdenes jurídicos operando en un solo país!, uno por cada entidad federativa.

Como lo anterior califica a nuestro país como un sistema plurilegislativo, al que, en condiciones normales, debe apelar las autoridades de otros países en los casos en que tengan que aplicar o reconocer derecho mexicano.

La existencia de un orden jurídico regulador de la adopción de menores por cada entidad federativa, incluido el Distrito Federal, no se refiere solamente a las normas de fondo, sino también a las del derecho conflictual (y, en general, de derecho internacional privado de fuente interna). De manera que las reglas de conflicto que vinculan la adopción de menores con otros países se multiplican por más de treinta cuerpos legislativos, que si bien, para las relaciones internas (entre entidades federativas) tenemos algunas bases que procuran darle cierta unidad o cohesión (como el artículo 121 constitucional), no ocurre lo mismo cuando nos queremos referir a las relaciones de tráfico jurídico internacional.

Aunque la adopción no fue acogida (ni siquiera la simple) en los primeros códigos mexicanos que se promulgaron (especialmente los de 1870 y 1884), sino hasta el de 1928, las leyes del DF fueron el patrón o modelo a seguir en todas las entidades federativas, lo cual se entiende por haber tenido un férreo presidencialismo autoritarista y un único partido de Estado dominante, carente de democracia.

La uniformidad que existía comenzó a cambiar en las postrimerías del siglo XX y, de manera especial, al final de la década de los ochenta, cuando algunas entidades federativas comenzaron a legislar con mayor autonomía, debido a que un partido político, diferente al del presidente de la República, había asumido el poder en una de esas unidades territoriales con congresos que no deseaban continuar sometidos al presidencialismo existente. Para el año 2000 se dio el cambio en la presidencia de la república con un presidente extraído de las filas de otro partido político. Su llegada no ha implicado, inmediatamente, el cambio de los poderes de cada entidad federativa, aunque si, una mayor autonomía en cada entidad federativa para poder legislar. La democracia pluripartidista, a casi dos años del cambio, es patente. Tres son los partidos políticos principales que se reparten el poder en todo el país.

El panorama que se ve a futuro es que la regulación de las relaciones de familia y, en especial, las relativas a la adopción plena, no parecen que continuarán caminando de la mano y uniformadas, sino en un sentido de autonomía legislativa de cada entidad federativa.

Prueba de las diferencias que veremos, nos lo marca el cambio habido en el Distrito Federal de un partido por otro, aunque ahora balanceado en la rama legislativa.7 El gobierno central, anterior al cambio, vinculó (desde 1988 hasta el 2000) el estado civil de las personas (dentro del que califica la adopción de menores) a la ley del domicilio, mientras que el actual volvió a la conexión territorial. Algo similar puede decirse en cuanto a la adopción de menores, donde algunas entidades federativas han producido algunos cambios, especialmente tratándose de la adopción plena, mientras que en otras no se han reflejado los cambios adoptados en el ámbito del derecho convencional internacional.

Las cosas se complican para el operador jurídico cuando tomamos en cuenta que no solo existe un cuerpo normativo para cada entidad federativa, sino que se trata de normas jerárquicamente inferiores a la de los tratados. Que las leyes de las entidades difieren entre sí y las de estas frente a los tratados.

Aunase a lo anterior, que no solo se aplica la ley de una entidad federativa, sino que algunos aspectos (la migración del menor o la estancia de los extranjeros) son regulados por la ley federal. Luego entonces, para una adopción internacional no solo operarán las reglas de una entidad federativa, sino también reglas federales.

Como líneas atrás decía, los ius internacional privatistas no podemos hablar o afirmar acerca de un único derecho de adopción mexicano. Ya, desde hace tiempo, era incorrecto hablar de un único sistema mexicano de conflicto de leyes en el ámbito internacional de las relaciones de familia.

VI. LA ADOPCIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA (ACTOS A CARGO DEL GOBIERNO FEDERAL)

Explicaba que tratándose de la adopción internacional la ley aplicable corre a cargo de alguna entidad federativa, pero, que también, la ley federal y sus autoridades tienen otra participación. Por tanto, cabe diferenciar dos apartados: los actos realizados por el gobierno federal y los realizados por los gobiernos de las entidades federativas, con la finalidad de adoptar o incorporar el derecho convencional internacional.

Por lo que se refiere a los actos relacionados con el gobierno federal cabe indicar que éste fue el que presentó algunas declaraciones a la citada Convención con la finalidad de incorporarla al orden jurídico mexicano. Entre otras, reconoció como autoridad central al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) de cada una de sus entidades federativas, salvo la del DF. Al DIF local se le reconoció tener "jurisdicción exclusiva en el territorio al que pertenecen".

De esta manera, el gobierno federal repartió entre las entidades federativas la función que le corresponde a la autoridad central. A este respecto realizó dos pasos: uno, a nivel internacional y, otro, a nivel interno o local.

En sus reconocimientos, a nivel internacional, el gobierno central también estableció que en el DF el órgano central será el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia y que la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores será la que fungirá como autoridad central para la recepción de documentación proveniente del extranjero, así como para expedir las certificaciones de las adopciones que se hayan gestionado de conformidad con la Convención, por lo que esta última facultad no se le delegó a las entidades federativas.

A nivel interno, el gobierno federal celebró convenios de coordinación con cada entidad federativa en 1994, en los que cada una de éstas se comprometió a realizar la función de autoridad central por conducto de su DIF local.8

Por otro lado, aun queda pendiente en el gobierno federal actualizar algunas de sus disposiciones internas relativas a la salida e ingreso de los menores que se pretende adoptar, otorgando los permisos correspondientes de ingreso o salida antes de que la adopción se constituya y facilitando su migración.

VII. LA ADOPCIÓN O IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL EN CADA ENTIDAD FEDERATIVA Y EL DF.

Respecto a la implementación de los tratados a nivel interno se hará en dos apartados: uno, el relativo a la implementación en sí, y el otro, los actos realizados hasta ahora.

a) Aunque los convenios internacionales a que me vengo refiriendo se publicaron entre 1991 y 1994, el primer cambio a las leyes internas se produjo en el DF hasta 1998 al introducirse la adopción plena. De ahí en adelante se han producido algunas reformas en varias entidades federativas, sin que el proceso de adaptación o reglamentación del derecho convencional sobre la adopción plena haya concluido en todo el país. En varias entidades federativas aún está pendiente la implementación de los tratados.

En realidad, no es que a fortiori tenga que producirse un cambio en la ley interna de cada entidad federativa (como ocurre en el caso de los tratados autoejecutivos), lo que sí es necesario es que varios de los aspectos establecidos en el derecho convencional internacional sean regulados, con el fin de facilitar la aplicación de esos tratados, pues de lo contrario se presentarían conductas no reguladas que harían infructuoso lo pactado a nivel internacional, en especial, porque en México no se conocía la adopción plena y su ley interna no estaba adecuada para ésta. Además, porque del derecho convencional derivan varias obligaciones del Estado mexicano, que sólo podrían ser establecidos en cada una de las leyes de las entidades federativas.

Aunque un legislador local pudiera estar en desacuerdo con lo pactado en un tratado, si este se ajusta a la Constitución, el tratado tiene supremacía con respecto a la ley secundaria.9 Aunque el tratado sea autoejecutivo, la ejecución que debiera realizarse se frustraría si se presenta la oposición e inejecución por parte de esta entidad, lo que, obviamente, produce una responsabilidad internacional del Estado mexicano. De ahí que si el o los tratados deben cumplirse, se requiere la cooperación de las autoridades de cada entidad federativa para facilitar su implementación. Esa cooperación debe implicar los actos necesarios para hacer efectivo un tratado. Ese acto de ejecución corre a cargo del aplicador (generalmente, un juez) aun cuando su ley interna lo conduzca por otro camino. Para evitar desviaciones, lo aconsejable es que el legislador de cada entidad federativa le facilite al juez el camino a elegir.10

En el caso de los convenios a que me estoy refiriendo, se trata de tratados internacionales que sostienen derechos humanos, por lo cual, es necesario la cooperación de las autoridades de las entidades federativas para facilitar la implantación de los mismos.

b) Con relación a los actos realizados para implementar los tratados, cabe recordar que aunque las primeras reformas a la ley del DF sirvieron de modelo a las leyes de otras entidades federativas, no todas las han seguido como modelo al pie de la letra.11 Hay variaciones, algunas significativas.

Las primeras reformas introducidas en algunos códigos mexicanos consistieron en introducir la adopción plena, pero sin eliminar la simple o semiplena. El legislador del DF, en el año 2000, en otra reforma, marcó como preferencia única a la adopción plena; otros códigos van en esa línea y, otros, hacen coexistir la adopción simple y la plena.12

Con relación a los actos legislativos realizados por cada entidad federativa para implementar las obligaciones derivadas del derecho convencional internacional, cabe reiterar que las habidas no se apegan a un solo modelo, pues, como lo explique, el poder en las entidades federativas ha quedado repartido en cuando menos tres partidos políticos dominantes en sus congresos, lo que, aparentemente, les imprime una nota característica. Además, aunque un mismo partido ocupe dos entidades federativas, los cambios y reformas en ambas no han seguido el mismo modelo.13

En la mayoría de las entidades federativas se coincide, no obstante, en que coexiste la adopción simple siguiendo varias de las ideas aparecidas originalmente en 1988. Otras han cambiado a la plena como única opción y, algunas (las menos), continúan sosteniendo la adopción simple.

Algunas entidades federativas han preferido legislar por sí mismas la adopción internacional, en cambio, otras, han hecho remisión expresa a las leyes federales o a la del DF. Por ejemplo, así lo ha hecho el Código Civil de Coahuila (artículo 511).

VIII. POSICIÓN DE LOS LEGISLADORES LOCALES FRENTE A LOS TRATADOS Y UN ESTADO EXTRANJERO

Al referirme a lo que los legisladores locales han establecido con relación a los tratados y con relación a los Estados extranjeros me he quedado con la idea de que algunos legisladores locales no han atendido lo que es el derecho internacional, ni frente a los tratados y, por otro lado, frente al Estado extranjero. Precisaré lo que acabo de afirmar.

Al lado de las reglas generales que establecen la supremacía de los tratados por sobre las leyes secundarias internas, en algunos códigos, en el apartado relativo a la adopción, se hace alguna alusión a los tratados. En algunos, solo se alude a los tratados (in genere) como fuente normativa,14 en cambio, en otros, se hace alusión expresa a la Convención sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, olvidándose de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción, así como la de la ONU sobre los Derechos de los Niños. Estas últimas dos Convenciones quedan ignoradas. Por ejemplo, así ocurre en los Códigos Civiles de Durango (artículo 405, F y G) y Veracruz (artículo 339, F). Sea cual fuere el caso, parece que los legisladores locales pretenden reglamentar o implementar lo establecido en los tratados.

Al mencionar a los tratados, los códigos de las entidades federativas presuponen la existencia de reglas sobre la adopción en dos casos: cuando existe o no existe tratado. Pero el hecho es que, por lo general, solo se refieren al caso en que existe tratado y se olvidan de indicar qué hacer cuando no hay tratado. Además, la definición de adopción internacional, en el Código Civil para el Distrito Federal (CCDF) y los códigos que lo siguen, se hace depender de la existencia de tratado internacional.15 Lo que hace pensar que si no hay tratado no puede haber adopción internacional. Hipótesis que cabe poner en duda. El conocimiento de las fuentes del derecho internacional privado, por parte del legislador local, parece estar trunca.

Otro problema de los legisladores locales resulta del trato que le dan a un Estado extranjero. Así, por ejemplo, una de las disposiciones que me inquieta, es la prevista en los Códigos Civiles de Sonora (artículo 597 CPC) y de Baja California Sur, ya que a su legislador se le ocurrió establecer que la autoridad extranjera está obligada a informarle al juez de Sonora o de Baja California Sur, según el caso, lo que el juez mexicano solicite. Así, según el Código de Baja California Sur, le debe informar al juez durante dos veces el primer año y, posteriormente, cuantas veces el juez así lo requiera, acerca de las condiciones en que se desarrolla el nuevo vínculo paterno filial (artículos 447 y 448).16

Una disposición como las citadas no extrañaría si estuviera en un tratado, pero si cuando está en una ley interna, ya que el legislador de un país no puede establecer obligaciones a cargo de personas o autoridades extranjeras, sin pensar en que viola su soberanía, o que la autoridad extranjera no está sujeta a la autoridad mexicana.

Cabe, además, advertir que en algunos países la adopción le otorga la nacionalidad de los adoptantes al adoptado, lo que significaría, acorde a la visión de esos Estados, que una autoridad mexicana se estaría entrometiendo con personas de la nacionalidad de ese Estado.

IX. EL CONCEPTO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN LA IDEA DE LOS LEGISLADORES MEXICANOS

El punto central sobre el que arranca la regulación interna de la adopción internacional es, precisamente, el concepto de ésta. El criterio con el cual nuestros legisladores han entendido lo que es una adopción internacional o transnacional es diferente al acogido en el derecho convencional internacional. En principio, el criterio seguido por los legisladores locales ha sido demasiado estrecho, como regateándole al derecho internacional sus conceptos y extensión. Los marcos teóricos y conceptuales no parecen correr sobre la misma línea.

El concepto acogido internamente ha sido redireccionado a la idea de que en la adopción internacional el menor se encuentra en México, mientras que los adoptantes en el extranjero. Los adoptantes se conciben conforme a dos elementos personales: a) como personas que son "ciudadanos extranjeros" y que, cumulativamente, b) tienen su residencia en el extranjero.

Uno de los códigos enfatiza en que la adopción tiene como finalidad "incorporar, en una familia, a un menor que no pueda encontrar la misma en su lugar de origen" (artículo 377 del Código Civil de Querétaro).

El concepto que los legisladores locales tienen sobre la adopción internacional merece algunos comentarios con relación a la nacionalidad de los adoptantes, la ubicación del menor a adoptar, el caso de los menores a adoptar que se encuentran en el extranjero, la nacionalidad del adoptado y el tipo de adopción regulada.

a) Comienzo con el tema de la nacionalidad del adoptante. Aunque nuestros legisladores (salvo el caso de Sonora) no aluden, explícitamente, con la voz "nacional extranjero" (cuando aluden a los requisitos del adoptante), si se refieren a "ciudadanos extranjeros". Es decir, para ser adoptante se requiere ser "ciudadano extranjero", lo que es peor, ya que, por lo general, no basta ser nacional de un país para ser ciudadano, sino que, además, se debe contar con ciertos derechos políticos propios para esos nacionales para ser ciudadano. Lo que significa que para nuestros legisladores el adoptante no solo ha de ser extranjero, sino que además, debe estar al corriente con sus derechos políticos para ser ciudadano extranjero. Con esta exigencia nuestros legisladores internos dejaron de cubrir a los nacionales extranjeros que no son ciudadanos de su país, solo porque carecen de algún derecho político, lo que implica que para el legislador local, un nacional extranjero que no es ciudadano extranjero, no puede ser un sujeto que participe como adoptante en la adopción internacional. Esta consideración o elemento no solo es exagerado, sino que, además, no aparece en el concepto abordado en el derecho convencional internacional, esto es, en los requisitos para adoptar.

Por otro lado, los legisladores locales dispusieron que esos ciudadanos extranjeros deben residir en el extranjero, aludiendo al segundo punto de conexión: la residencia en el extranjero. Punto que sí es acogido en el concepto del derecho convencional internacional.

Por tanto, residencia y ciudadanía extranjera operan, para el legislador interno, como puntos cumulativos que definen al interesado en adoptar.

Esta concepción de nuestros legisladores internos acerca de la adopción internacional no encuadra con la establecida en los convenios internacionales, especialmente el de La Haya, que no establece que la persona que solicita una adopción tenga que ser de nacionalidad extranjera y, mucho menos, ciudadano extranjero. Esto es, ningún de los tratados de los que México es Estado parte toma en cuenta la nacionalidad del adoptante para definir la adopción internacional.17 Al derecho convencional internacional le basta que el solicitante de la adopción se encuentre en el extranjero, no exige que sea extranjero, ni ciudadano extranjero.

Como se advierte, en el derecho convencional internacional la adopción atiende a la residencia, pero no a la nacionalidad del adoptante.

Conforme a esta idea restrictiva, sostenida por el legislador interno mexicano, solo pueden adoptar, mediante el mecanismo de la adopción internacional, los extranjeros, pero, por desgracia, el legislador mexicano (salvo el sonorense y el yucateco) olvidó tomar en cuenta la posibilidad de que el adoptante pudiera ser un mexicano con residencia en extranjero. Caso en el cual, aunque según el derecho convencional internacional estaríamos frente a una adopción internacional, en el concepto del derecho interno no se trata de una adopción internacional. Es obvio que esto significa una incorrecta concepción del legislador interno mexicano acerca de lo que es una adopción internacional.

En el último caso (cuando un mexicano residente en el extranjero adopta a un niño que reside en México), la hipótesis, no cabe, según nuestros legisladores, ser definida como adopción internacional, a pesar de que el país de destino sea (de hecho) uno extranjero. Esta concepción dista, en mucho, del que establecen los convenios internacionales signados por nuestro país. Por desgracia, el legislador interno mexicano olvidó que un acto, relación o situación jurídica (caso del adoptante mexicano en el extranjero que desea adoptar a un niño que reside en México) es reclamado por el derecho internacional cuando esa relación se vincula a cuando menos dos ordenes jurídicos.

No queda en el problema anterior el Código de Sonora que ubica al presunto adoptante en el extranjero (donde reside) indicando que ese adoptante puede ser extranjero o mexicano (artículo 573 del Código Civil).

b) Por otro lado, a manera de segundo comentario, el legislador mexicano, al estrechar el concepto de adopción internacional, dejó de acoger otros supuestos. Esto es, como el legislador mexicano ubicó al adoptante en el extranjero y al adoptado en México, se le olvidó el caso inverso, es decir, el caso en que el menor se encuentre en el extranjero y el o los adoptantes en territorio mexicano. Aunque para el derecho convencional internacional esta hipótesis cabe en la adopción internacional, en la mente de nuestros legisladores internos la hipótesis fue olvidada. Esto significa que esta hipótesis no fue encuadrada o calificada en la adopción internacional y, mucho menos, regulada.

c) En mi tercer comentario diré que tengo la impresión de que con esta singular calificación de la adopción internacional que hizo el legislador interno mexicano, se esconde un fuerte ingrediente de política territorialista. Así lo entiendo, pues en la adopción hecha por extranjero que reside en México, el legislador la calificó como una adopción interna, es decir, niega la posibilidad de que se aplique un orden jurídico extranjero.

Los legisladores internos al diferenciar lo que llamaron adopción internacional de la que llamaron adopción por extranjeros (una adopción interna), permitió establecer que en la adopción por extranjeros se siguieran el procedimiento y requisitos similares a los que seguiría un mexicano residente en México, esto es, sin exigir que se constate el ingreso del adoptado a un tercer país. No obstante, cabe reflexionar (en el renglón de las posibilidades) que los extranjeros que adoptan, aun cuando estén residiendo en México, podrán retornar al extranjero y, por consecuencia, llevar a su hijo adoptivo a ese país. En este caso de adopción no se exigió nada para ese hijo. Simplemente se confió en la buena fe del adoptante.

Aunque es cierto que la nacionalidad no es punto de conexión acogida por el derecho internacional privado mexicano, no se debe olvidar la posibilidad de que los extranjeros adoptantes, aunque residan en México, un día (algún día), podrán regresar al extranjero. El legislador mexicano pensó que con exigir que los extranjeros tengan "residencia permanente en México", con ello se solucionaría todo problema, como si se pudiera "amarrar" a perpetuidad a un extranjero para que continúe residiendo en México.

d) Paso al cuarto comentario. Hasta aquí hemos visto que en el concepto de adopción internacional dado por el legislador mexicano se redujo a los adoptantes de ciudadanía extranjera. Hay, no obstante, otra reducción al concepto según se advierte en el legislador de Coahuila, pues este no se refirió a cualquier niño, sino solo a los mexicanos (artículo 511).18 En Circunstancia que no aparece en el derecho convencional, que solo alude a la residencia del menor en un Estado (el de origen) y no que deba tener la nacionalidad de ese Estado.

En consecuencia, los legisladores mexicanos han restringido el concepto de adopción internacional (el acogido en el derecho convencional internacional) en sus leyes internas, lo que, obviamente, produce problemas de incompatibilidad entre las normas internas y las internacionales. Como en el caso debe aplicarse la normatividad internacional (debido a la supremacía del tratado) los legisladores locales dejaron a sus autoridades locales en verdaderos problemas.

e) Como último comentario me referire al tipo de adopción. Acorde a la Convención de La Haya la adopción internacional puede ser simple o plena, aunque hay una indudable preferencia hacia la plena.

Por su parte, los códigos locales, en lo general, establecen que el tipo de adopción que opera para la adopción internacional es la plena, Aunque, en uno de los códigos solo es factible la simple, aunque, después de una adopción a prueba (dos años mínimo) podrá convertirse en plena.19

X. REQUISITOS PARA CONSTITUIR LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

No existe uniformidad absoluta en los códigos mexicanos en lo que se refiere al enunciado de los requisitos para constituir una adopción internacional. Por un lado, el DIF considera en sus requisitos: primero, la autoridad extranjera debe contactarse con ese organismo y, luego de algunas revisiones, ese organismo da la autorización para iniciar el trámite judicial. Por otro lado, las leyes locales nada indican acerca de ese procedimiento previo ante el DIF, salvo la ley de Durango (artículo 405, F). No obstante, no resulta desatinada la formula del DIF, pues en cierta forma así puede entenderse de los convenios internacionales.

El DIF ha estimado que los nacionales o los residentes en países donde sea aplicable la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, deberán cumplir con requisitos específicos, algunos de los cuales no se encuentran en los tratados.20

En cambio, en las leyes de cada entidad federativa el paso o trámite por el DIF no se refleja. Los requisitos que el DIF exige, en las leyes de los Estados son los jueces quienes los exigen.

Por ejemplo, los Códigos Civiles de Campeche (artículo 426.6), Querétaro (artículos 377 y 954), Nuevo León (artículo 390) o Colima (artículo 922), al igual que el de la mayoría de las entidades federativas, listan diversos requisitos para constituir la adopción.

Según el derecho convencional internacional, algunos requisitos se acreditan ante el Estado de origen y otros en el de destino. Esto tampoco parece ser contemplado en las leyes mexicanas. El Código de Baja California Sur es sintomático, pues exige que el juez constate los requisitos.21

En general, de los requisitos que listan los códigos mexicanos me interesa destacar algunos, a saber:

a) Solicitud personal.

b) El certificado de idoneidad de la persona que desea convertirse en padre adoptivo.

c) Constancia de ingreso del menor al Estado de destino.

d) Legalización o apostillamiento de los documentos presentados.

e) Residencia o estancia legal en México de los solicitantes de la adopción extranjeros.

f) Preferencia de adoptantes mexicanos sobre extranjeros.

1. Solicitud personal

De acuerdo con la Convención de La Haya la persona que pretende adoptar a un menor debe presentarse ante la autoridad central de su país, la que, luego de algunos trámites, se dirigirá a la autoridad central del país donde se encuentra el menor a adoptar. Lo que en cierta forma parece significar que no es necesario que personalmente el solicitante de la adopción tenga que viajar hasta donde se encuentra el menor que pretende adoptar. No obstante, algunas leyes internas exigen la comparecencia personal de la persona que desea adoptar. Así aparece, por ejemplo, en los Códigos Civiles de Nuevo León (artículo 390), Querétaro (artículo 377) y Baja California Sur (artículo 908 CPC).

En realidad, la idea no es incompatible con el tratado, pero si hubiera sido deseable admitir la comparecencia de quienes desean adoptar en el Estado de origen mediante apoderado.

2. Certificado de idoneidad de la persona que solicita la adopción

En el caso de que esté en curso un procedimiento de cooperación internacional para constituir una adopción internacional, acorde a la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, las autoridades del Estado donde residen quienes desean convertirse en padres adoptivos y al que ira el menor en caso de ser adoptado (Estado de recepción), deberán preparar un "informe" conteniendo diversos datos acerca de los interesados en adoptar, mismo que, en caso de ser favorable, se denomina "Certificado de idoneidad".

El certificado contiene los resultados psicológicos y de trabajo social individualizados de los adultos que pretenden adoptar a un menor. El contenido del certificado lo describen los profesores Mariano Aguilar Benítez de Lugo y Beatriz Campuzano en 5 apartados: a) información individualizada del solicitante (características físicas, trayectoria educativa, composición y dinámica de la familia de origen, historia laboral, intereses y filosofía de la vida); b) de la vida en pareja (historia de la relación, vivencias sobre la infertilidad, crisis y formas de afrontarla, nivel de comunicación, distribución de competencias y responsabilidades, condiciones económicas y del hogar, empleo del tiempo libre...); c) de sus actitudes ante la adopción y su conocimiento del papel del adoptante (toma de decisión sobre la adopción, revelación, expectativas, aceptación de antecedentes personales, culturales y raciales,...); d) del apoyo de que se dispone y posible estrés (relaciones con la familia extensa y con amigos); e) de sus capacidades educativas (análisis sobre la educación recibida, experiencia en educación, principios educativos, habilidades en la resolución de problemas educativos...).22

Para que un certificado de la naturaleza indicada pueda expedirse, debió haber sido necesario que se hubiese resuelto que los solicitantes son aptos para adoptar. Resolución que corre a cargo de las autoridades del Estado de destino. El informe no es una garantía o seguridad de que se obtenga la adopción, ya que las autoridades del Estado donde reside el menor, podrán tener frente a sí varios certificados similares, correspondientes a diferentes solicitantes, lo que permite escoger al solicitante que favorezca mejor al menor.

En las leyes mexicanas ese certificado de idoneidad del solicitante en adoptar a un menor no parece destacarse. Solo se indica que es necesario, pero no se le describe, aunque, los requisitos exigidos por el DIF se le acercan.

Lo que llama la atención es que, de acuerdo al derecho convencional internacional, esos requisitos se deben satisfacer ante el Estado de destino, pero en la ley interna se exige que sean demostrados en México, como Estado de origen, lo que supone, para el solicitante, que tendrá que volver a demostrar lo ya demostrado, duplicándose con ello los esfuerzos.

Me parece que esta duplicación de esfuerzos se hubiera evitado si se hubiera confiado en el certificado de idoneidad expedido por la autoridad central extranjera. Me parece que el legislador interno no entendió cuál es la función de ese certificado.

3. Constancia de ingreso del menor al Estado de destino

La migración del menor del Estado de origen al de destino merece tres comentarios.

a) Por un lado, la mayoría de los códigos mexicanos establece que la persona que pretende adoptar a un menor debe demostrarle al juez que el menor que se pretende adoptar ha sido autorizado para entrar y residir permanentemente en el Estado de destino (artículo 923, fracción V, Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF). Por su parte, la Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (artículos 5o., c y 17 d) establece que se deberá constatar que el menor "ha sido o será autorizado para entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción". Lo anterior significa que de las dos posibilidades establecidas en el Convenio (que el menor ya fue autorizado o que será autorizado), las leyes internas mexicanas solo se refieren a una de las hipótesis consistente en que el menor ya fue autorizado para entrar al país de destino. Al legislador mexicano no le basta saber que el menor será autorizado para entrar y residir en el país de destino, desea que se le asegure que ya puede entrar.

b) El segundo comentario se reduce a un problema a resolver y consiste en saber si la autorización para entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción es un requisito de procedencia de la adopción o un simple requisito para que el adoptado pueda emigrar al extranjero. Al respecto, nuestras leyes internas prefieren establecer ese requisito como condición de procedencia de la adopción. La Convención de La Haya no lo hace así, ya que, incluso, es permisible que la adopción se pueda realizar en el Estado de destino (artículo 21), supuesto que no opera para México, debido a la declaración que hizo nuestro país.23

c) Como tercer comentario, cabe examinar dos apartados relativos a la migración del menor: 1) los actos a realizar por el Estado de origen, así como 2) los que ha de realizar el Estado de recepción.

    1) En el Estado de origen, lo menos que se puede pensar es en un permiso de salida o autorización que debe otorgarse antes de emigrar, lo que implica una autorización para abandonar el país y que, normalmente, se puede acreditar con la obtención del pasaporte. En México no existe una regla especial, relativa a la adopción, para que un menor que aun no ha sido adoptado obtenga su pasaporte. Podrá obtener su pasaporte si para ello está asistido de sus padres biológicos. No obstante, si lo que se pretende es que el adoptante sea quien se lleve al menor, entonces el artículo 16 del Reglamento de Pasaportes indica que este se podrá otorgar, siempre y cuando se demuestre que ha habido una adopción de por medio. Lo que, de acuerdo con la ley federal, hace imposible que el permiso o pasaporte sea una condición para otorgar la adopción, ya que, como dije, la adopción es requisito para que se otorgue el pasaporte.

    2) En el Estado de destino, esto es el país a donde se dirigirá el menor adoptado, lo que es necesario es que le otorgue una visa de ingreso al menor a adoptar. Visa que, por lo regular, se otorga tan luego como se presenta el pasaporte. Si no hay pasaporte, no hay visa. Esto es lo que, por lo general, se establece en las leyes mexicanas.

El gran problema es que estas disposiciones le provocan un problema al juez que ha de otorgar la adopción, sea que el menor se encuentre en México o en el extranjero. Si el menor se encuentra en México y va a emigrar al extranjero, la autoridad mexicana, según la ley interna, debe exigir la visa del Estado de destino (la autorización para ingresar al país de destino). En cambio, si el menor se encuentra en el extranjero y el Estado de destino es México, ocurre que en nuestro país no existe alguna disposición que le otorgue una visa al niño que aun no ha sido adoptado. En esta apartado faltan reglas federales sobre la migración de menores en proceso de adopción, pues de lo contrario la Convención de La Haya no podrá ser cumplida.

4. Legalización o apostillamiento de los documentos presentados

Aunque, como regla, todo documento extranjero debe estar legalizado o apostillado, algunos códigos establecen, como regla especial, que tratándose de la adopción (sin diferenciar si es plena o simple o si se trata de adopción internacional o interna) que los documentos provenientes del extranjero deben estar legalizados o apostillados.

Así aparece en el Código de Procedimientos Civiles del DF que indica:

"El que pretenda adoptar deberá acreditar los requisitos señalados por el artículo 390 del Código Civil, debiéndose observar lo siguiente:... La documentación correspondiente deberá estar apostillada o legalizada por el cónsul mexicano" (artículo 923).

Esta redacción es semejante en los códigos de otras entidades federativas, como el de Durango, que salva el problema ya que se subordina a lo que dispongan los tratados internacionales (artículo 405, fracción Ill, del Código Civil), o el de Colima (artículo 922).

El requisito establecido en las leyes internas (la legalización o apostillamiento) parecería correcto, si no es que en este caso se debe considerar que tratándose de una adopción internacional, especialmente derivada de la Convención de La Haya, el contacto para la transmisión de documentos no se da entre un particular y la autoridad de un país, sino entre las autoridades centrales de dos países.

Me parece, en lo general, que las disposiciones internas no cuidan o regulan lo establecido en la Convención de La Haya sobre adopción, que no exige legalización o apostillamiento alguno, cuando menos, tratándose del certificado de idoneidad de quien desea adoptar.

No hay que olvidar que una de las tendencias del derecho internacional de la actualidad consiste en simplificar los mecanismos de reconocimiento de un documento extranjero. Ello con la finalidad de auxiliar a la libre circulación de los documentos y evitar la desconfianza entre las autoridades. Entre estos supuestos se ha establecido en la Conferencia de La Haya y en la CIDIP que cuando un documento se trasmite directamente entre autoridades de diferentes países, no hay necesidad de legalizar o apostillar.

En este sentido, si la legalización o el apostillamiento son un medio para garantizar que un documento proviene de una autoridad legitima y en ejercicio de sus funciones ¿por qué exigir esa legalización a la autoridad central extranjera que es la que envía la documentación y solicitud de adopción e, incluso, la entrega a una autoridad mexicana? Como decía, otros tratados de cooperación judicial se han encargado de liberar de estas cargas a la documentación cuando se cursa por medio de una autoridad central. En esta exigencia interna me parece que el legislador local, en lugar de flexibilizar la transmisión de documentos, no supo o no entendió las reglas de cooperación internacional, ni la política internacional que prohíja la libre circulación de documentos.24

5. Residencia o estancia legal en México de las personas extranjeras que desean adoptar a un menor

Varios códigos mexicanos exigen que el solicitante extranjero de una adopción le debe presentar al juez una constancia que demuestre su legal estancia en México, esto es, que ha obtenido el permiso o autorización para ingresar al país. Otros códigos no solo exigen la legal estancia, sino que, además, que el solicitante de la adopción tenga una residencia legal en México.

El Código Civil de Durango exige una estancia legal (artículo 405). En términos similares se conduce el Código de Querétaro (artículo 72, inciso a).

Además de legal estancia, otros códigos aluden a la residencia legal del extranjero. Así aparece, por ejemplo, en el Código de Procedimientos Civiles del DF al establecer que:

"El que pretenda adoptar deberá acreditar los requisitos señalados por el artículo 390 del Código Civil, debiéndose observar lo siguiente:... V. Tratándose de extranjeros se deberá acreditar su legal estancia o residencia en el país" (artículo 923).

Lo mismo establecen los códigos civiles de Campeche (artículo 426.7), Veracruz (artículo 720, fracción V), Baja California (artículo 908, fracción V) y Colima (artículo 922, fracción V).

Solo el legislador de uno de los códigos consideró la posibilidad de que la persona que pretende adoptar a un niño no resida en el país. Así, el Código Civil de Oaxaca indica que:

    Para llevar a cabo la adopción, deberán satisfacerse también los siguientes requisitos:... Vl. Cuando el o los solicitantes sean extranjeros, además de cumplir con los requisitos que establecen los artículos anteriores, deberán acreditar su legal estancia en el País; y si no reside en éste, deberán contar además con la autorización del Tribunal de su país de origen para adoptar a un menor o incapacitado mexicano (artículo 411 bis).25

Las disposiciones mencionadas merecen dos comentarios. Por un lado, si las adopciones internacionales, según el concepto del legislador de esos Códigos (según lo explique líneas arriba), suponen que el adoptante reside en el extranjero, es incongruente que en otra disposición se exija que ese extranjero tenga residencia legal en México. Además, si tratan de regular o reglamentar la Convención de La Haya, resulta inconsecuente, pues la Convención coloca el domicilio del adoptante en un país diferente al de donde está el adoptado. Aquí, los legisladores internos no entendieron que en la adopción internacional, quien requiere adoptar a un menor reside en un país diverso al del lugar donde se encuentra el menor a ser adoptado.

Por otro lado, el hecho de que los legisladores de las entidades federativas legislen sobre la estancia legal, residencia de extranjeros o condición conforme a la cual ingresa un extranjero a nuestro país, es materia migratoria, materia que no le compete ser legislada por las entidades federativas, sino a la federación. Lo que significa que esas entidades federativas están legislando en áreas que no les competen. Lo que se agrava cuando vemos que ni la ley federal, que alude a residencia legal, establece esa exigencia.26

Por lo que, al exigir nuestros códigos una estancia o residencia legal, pugnan contra lo establecido en los tratados internacionales e, incluso, contra la propia Constitución. Pugnan contra el Convenio de La Haya, puesto que ubican al adoptante en el país de origen y no en el de destino; y en contra de la Constitución, ya que una autoridad incompetente está legislando sobre el ingreso legal de un extranjero al país.

6. Preferencia de adoptantes mexicanos sobre extranjeros

El artículo 410 F, del CCDF establece que en "igualdad de circunstancias se dará preferencia en la adopción a mexicanos sobre extranjeros". Una disposición similar, se reitera, prácticamente, en los códigos de todas las entidades federativas.

El precepto supone que frente a un mexicano y un extranjero que desean adoptar a un menor, se preferirá al mexicano. La disposición consagra una norma de discriminación, que está prohibida por la propia Constitución política mexicana (artículo 1o), que establece la igualdad de todo mundo (mexicanos y extranjeros), salvo en los casos específicamente establecidos en la propia Constitución, la que en ningún momento establece preferencias a favor de los mexicanos para adoptar, ni discriminación a los extranjeros.27

Si la Constitución indica que los mexicanos y los extranjeros son iguales (artículo 1o.), las únicas excepciones a la igualdad solo las puede establecer la misma Constitución,28 no siendo válido que una ley secundaria establezca excepciones al principio de igualdad entre mexicanos y extranjeros.

La disposición secundaria pugna, a la vez, con varios tratados internacionales, especialmente los de derechos humanos, que ordenan un trato equitativo entre mexicanos y extranjeros.29

Los tratados internacionales sobre adopción, a que me he estado refiriendo, no establecen diferencias entre nacionales y extranjeros.

Para Jesús Saldaña Pérez el artículo 410 F, del CCDF consagra el principio de subsidiariedad, que dice consistir en "que se dará preferencia en igualdad de circunstancias para adoptar a los nacionales respecto a los extranjeros, lo cual rompe con la igualdad jurídica de las personas frente a la ley".30

Me parece que ese no es el concepto de subsidiariedad a que aluden los convenios internacionales sobre adopción. Este principio, adoptado por la Convención de La Haya, quiere indicar que cuando no sea posible la colocación de un menor en su país de origen mediante adopción, podrá aceptarse que sea llevado en adopción en otro país. El tratado no establece que deba preferirse a los mexicanos sobre los extranjeros, sino que primero debe buscarle un hogar en su país de origen.

La subsidiariedad, que es muy diferente a la preferencia de nacio-nales mexicanos, se establece en el artículo 4o., inciso b, de la Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 31

Conforme a la subsidiariedad, primero, debe constarse que no hubo posibilidad de colocar al niño dentro de México, es decir, no se encontró un hogar o persona viable que lo pudiera adoptar en este país, sin importar que el adoptante sea mexicano o extranjero. Aquí, lo que se procura es que el menor quede en "su ambiente", con la gente de "su país", si no, no es posible ir al extranjero.

La discriminación de nacionales le cierra las puertas a los extranjeros que residen en México y los coloca como "plato de segunda mano". A este punto no se refiere el artículo 4o. de la Convención de La Haya.

XI. DERECHO APLICABLE

Respecto al derecho aplicable a la adopción internacional comenzaré con lo que establece el derecho interno y posteriormente pasaré a examinar lo establecido en el derecho convencional internacional.

No existe en México una regla única que indique cuál es el derecho aplicable a la adopción. Cada entidad federativa tiene sus reglas sobre el derecho aplicable. De los sistemas que existen en el país, las reglas generales de derecho internacinal privado apuntan hacia dos foros: al foro del domicilio (lex domicilii) y al foro del juez (lex fori). En algunas entidades federativas se suele dividir la remisión a la ley aplicable considerando la nacionalidad de las personas: si en el problema se encuentra inmiscuido algún extranjero, el legislador local prefiere no regular la hipótesis y remite a la ley federal para su respuesta. En este caso, el Código Civil Federal acoge a la ley del domicilio. Otros códigos establecen que el estado civil se regula por la ley del domicilio y otros por la lex fori.

Como reglas especiales de derecho internacional privado reguladoras de la adopción es poco, poquísimo, lo establecido en las leyes internas. Tal parece que el legislador local ha tenido miedo legislar sobre el particular; lo que no es para menos, después de tantas décadas de haber permanecido en un territorialismo recalcitrante. Las reglas de conflicto especiales más importantes que tenemos en materia de adopción internacional se ubican en el derecho convencional internacional.

Destacan, como normas especiales, dentro de las normas estatales, el Código de Tabasco, que califica a la adopción como una cuestión del estado civil de las personas (artículo 402). Respecto a la capacidad, uno de los códigos prefiere vincular la capacidad de los adoptantes a la ley de su domicilio. Así lo establece el Código Civil de Baja California Sur (artículos 447 del Código Civil y 912 del CPC), que indica que la capacidad se rige conforme a la ley del domicilio del interesado en adoptar a un menor.32

De manera más clara, y ajustándose a la Convención Interamericana, el Código de Sonora regula la ley aplicable:

"Artículo 598: Tratándose de adopción internacional, la ley de residencia habitual del menor o incapacitado regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como el procedimiento y las formalidades extrínsecas para la constitución del vínculo".

La ley del domicilio del adoptante o adoptantes regirá, en cambio:

    a) La capacidad para ser adoptante;

    b) Los requisitos de edad y estado civil del adoptante;

    c) El consentimiento del cónyuge o concubina del adoptante, si fuera el caso, y

    d) Los demás requisitos para ser adoptantes.

En el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante sean menos estrictos que los señalados por la ley del adoptado, se aplicar esta última.

"Artículo 599, CPC: En el caso de conversión de la adopción simple a plena, se aplicará a elección del actor, la ley de residencia habitual del adoptado, al momento de la adopción, o la del país donde tenga su domicilio el adoptante".

El Código que llama la atención al ius internacional privatista es el de Querétaro al ordenar la aplicación de la ley que otorgue mayores beneficios al adoptado.33 Salvo los mencionados Códigos, la mayoría prefiere recurrir a las normas generales de derecho internacional privado a que me referí.

El convenio internacional más importantes que indica cuál es la ley aplicable, es la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes sobre Adopción Internacional de Menores. Este instrumento, que aunque de escasa cobertura, establece que:

    a) La capacidad para ser adoptante se vincula a la ley de residencia del adoptante.

    b) El consentimiento del cónyuge del adoptante se vincula con la ley de residencia del adoptante.

    c) La anulación de adopción se vincula a la ley del lugar de su otorgamiento.

    d) Los requisitos de estado civil y edad del adoptante se vinculan con la ley de residencia del adoptante.

    e) La capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado se vinculan con la ley de la residencia habitual del menor.

Como se advierte, la ley interna, salvo una entidad federativa, apunta a la ley del domicilio de cada persona o a la lex fori, que es la dominante. Con lo cual, esas leyes pugnan con lo que establece la Convención Interamericana, lo que indica que este instrumento internacional no ha impactado en los legisladores locales.

XII. ÓRGANOS COMPETENTES

Respecto al órgano competente para conocer de la adopción, las leyes mexicanas prácticamente no han cambiado desde que el derecho mexicano comenzó a codificarse y continúan apuntando al foro del domicilio del que promueve. Esto significa que, en este aspecto, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción Internacional de Menores no ha impactado sobre nuestros legisladores mexicanos. La citada Convención (artículos 16 y 17) establece como órganos competentes los siguientes:

    a) El otorgamiento de la adopción corresponde al foro de la residencia habitual del adoptado.

    b) La anulación o revocación de la adopción corresponde al foro de la residencia habitual del adoptado.

    c) La conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras afines, cuando sea posible, se deja a la elección del actor, el Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o el Estado donde el adoptante (o adoptantes) tengan su domicilio, o donde el adoptado tenga su propio domicilio, al momento de pedirse la conversión.

    d) Las cuestiones o asuntos relativos a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos) corresponden a los jueces del foro del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no constituya un domicilio propio. Cuando el adoptado tenga domicilio propio ser competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).

Al lado de la Convención Interamericana, la Convención de La Haya sobre Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, la competencia se distribuye entre las autoridades centrales del Estado de origen y del receptor, pues no hay que olvidar que se trata de un convenio de cooperación.

En el ámbito de la ley interna prácticamente ninguna de las reglas internacionales referentes a la competencia ha impactado. Todavía se continúa recurriendo al domicilio de la persona que promueve. Como lo normal, es que promueva el adoptante, este ser el que elija el foro (artículo 156, fracción Vlll del CPCDF).

Las únicas disposiciones diferentes a las de la mayoría son las de los estados de Durango y Querétaro, que resultan un poco más ajustadas a lo establecido en el derecho convencional internacional.34

Cabe reconocer que las normas de competencia del derecho convencional internacional son más distributivas por naturaleza que las internas, que son unilaterales. Esto significa que el legislador interno no puede asignarle competencia a las autoridades de otro país, lo que si puede ocurrir en un tratado.

Por lo general, en las leyes internas la competencia se asigna a los tribunales judiciales. No obstante, me llama la atención el Código de Durango, que le reconoce al DIF estatal que, en su carácter de autoridad central, verifique diversos datos, como son:

    a) Que el menor es adoptable.

    b) Que después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del menor, se vea que la adopción es una alternativa y responde al interés superior del menor.

    c) Que las personas, instituciones y autoridades, cuyo consentimiento se requiera para la adopción, han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, el cual debe otorgarse libremente, sin que medie pago o compensación de clase alguna y constar por escrito; y

    d) Que las autoridades centrales del Estado de origen de los solicitantes, acrediten que han constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar, y que el menor ha sido o será autorizado para entrar y residir permanentemente en ese país (artículo 405 F).

Solo unas cuantas leyes de las entidades federativas hacen intervenir al DIF.

La respuesta interna refleja que el protagonista principal y preferido es el Poder Judicial frente a agencias, que como el DIF, aún no han adquirido la fuerza suficiente. Tengo la impresión de que en las entidades federativas la balanza se inclina más al Poder Judicial que a una oficina administrativa. Me parece que aunque en las adopciones no hay litigios, se tiende a pensar que el juez es quien debe sancionar una adopción, que éste es más racional que una oficina del DIF, lo que dejo en tela de duda.

XIII. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Una vez constituida la adopción debe producir efectos, me referiré, entre otros, al secreto de la adopción y la ruptura de la filiación pre-existente, filiación equivalente a la biológica.

1. Secreto de la adopción

La Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, así como la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes sobre Adopción Internacional de Menores, auspician el secreto de la adopción, pero sin establecer reglas de detalle o implementación para sostener ese secreto.

Para dar cumplimiento a esa disposición del derecho convencional internacional los códigos mexicanos han establecido algunas reglas; algunos códigos implementando más detalles que otros y algunos con datos más escuetos. En general, el secreto se ha implementado con las siguientes características:

    a) Guardar en secreto el acta de nacimiento original o cancelar esa acta. Algunos códigos han ordenado que el acta de nacimiento original debe cancelarse, y otros se conforman con ordenar el secreto de esa acta. Ninguno de los códigos parece inclinarse por la destrucción de esa acta.35 Una de las formas adicionales de guardar el secreto es prohibir se expidan copias de la misma (artículo 189 del CC de Coahuila).

    b) Expedir un acta de nacimiento nueva, encubriendo la adopción y haciendo aparecer a los padres adoptivos como si fueran los biológicos.

    c) Prohibir levantar un acta de adopción. Uno de los códigos es enfático sobre esto.36 Hay códigos en los que el acta de adopción se reserva solamente a la adopción semiplena. El Código Civil que resulta frágil, es el de Aguascalientes, pues exige que en el acta de adopción que se levante se asiente la fecha en que causó ejecutoria (la adopción) y tribunal que la dictó.37

    d) Ordenar el secreto de los actos y procedimientos realizados hasta obtener la adopción. Uno de los códigos declara a esos actos como estrictamente confidenciales (artículo 426.4 del Código Civil de Campeche).

La disposición de derecho convencional internacional que establece que la adopción sea secreta o que deba guardarse el secreto de la misma, significa lo contrario a la afirmación de que la adopción debe ser pública. La adopción semiplena, al ser llevada a un registro público, como es el Registro Civil, implicó una publicidad del acto de adopción. Ahora, lo que se procura es que la adopción, cuando menos la plena, no sea pública.

Por tanto, el secreto de la adopción no significa que tengan que destruirse los vestigios que deje el procedimiento. No significa que el expediente o legajo que se formó con motivo de la adopción tenga que destruirse. Significa que el expediente que guarde esos procedimientos debe guardarse en secreto.

En fin, la disposición establecida en los tratados ha sido acogida y reglamentada en algunos códigos con cierta afectividad. Hay, no obstante, códigos a los que les faltan requisitos más exigentes que garanticen el secreto. Por ejemplo, hay oficinas del Registro Civil con una gran cantidad de empleados, en donde todos, incluidos los mozos y conserjes, tienen acceso a los libros. Aquí se hace necesario que solo ciertas personas tengan acceso a esos archivos. Algo similar ocurre en los juzgados, donde un expediente puede ser consultado por cualquier empleado. Lo que no parece legislado en las leyes internas son las sanciones a quien rebele el secreto; sanciones que penal, administrativa y civilmente se podrían adoptar, pero que no aparecen.

2. Ruptura de la filiación preexistente

La Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional establece que el reconocimiento de una adopción supone la ruptura del vínculo de filiación pre-existente entre un niño y su madre y padre biológicos, siempre y cuando la ley del Estado parte así lo establezca (artículo 26.1.c)

Con esto se propicia que las relaciones filiales del menor para con sus anteriores padres (normalmente los biológicos) cesen, circunstancia que en la adopción semiplena continúa.

En México, con motivo de una adopción plena las relaciones entre el menor y sus padres biológicos cesan. La relación principal, que sería la de la patria potestad, también concluye. Este punto también ha sido acogido por la ley interna. El Código Civil yucateco es muy claro sobre este particular (artículo 323).38

3. Filiación equivalente a la biológica

Si se produce la ruptura de la filiación preexistente, entonces el niño tendrá, en su nueva filiación con los padres adoptivos, una filiación equivalente a la biológica tal y como se establece en el Estado de recepción (artículo 26.2).

Este punto es acogido en las leyes mexicanas que aceptan la adopción plena, no así en la semiplena. Hay, no obstante, algunas diferencias en lo que corresponde a la sucesión por causa de muerte. En este punto se debe dejar aclarado en varios códigos si el menor que fue entregado en adopción puede suceder a sus padres biológicos y viceversa.

XIV. RECONOCIMIENTO DE UNA ADOPCIÓN CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO

La Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional establece que las adopciones certificadas constituidas en un Estado deberán ser reconocidas de pleno derecho en otro Estado (artículo 23.1).

En general, los códigos mexicanos nada indican respecto al reconocimiento de una adopción extranjera. En cambio, algunas leyes exigen que las resoluciones del estado civil constituidas en el extranjero deben pasar por el procedimiento de exequátur (Baja California Sur). Disposición que pugna con la Convención de La Haya que establece el reconocimiento de pleno derecho de la adopción.

En este caso, acorde a la Convención de La Haya, una adopción plena constituida en el extranjero deberá surtir efectos en México. Esos efectos deberán ser reconocidos en cualquier entidad federativa, aun cuando esa entidad no regule ni legisle sobre adopción plena.

Como caso de excepción el Código Civil de Chihuahua reconoce, expresamente, las adopciones constituidas en el extranjero. Se incluye en esto el rompimiento del vínculo entre adoptado y padres biológicos.39

Cabe también revisar qué hacer cuando en el extranjero se ha constituido una adopción plena y el adoptado se encuentra en una entidad federativa que solo mantiene la semiplena. ¿Se reconocerá la plena?

Hay otros aspectos que convendría que las leyes internas pudieran introducir. Se trata del caso de la conversión de las adopciones extranjeras. No tenemos nada respecto a la posibilidad de convertir una adopción semiplena constituida en el extranjero en adopción plena. Aquí cabe recordar que la Convención de La Haya (artículo 27) permite convertir una adopción simple en plena, siempre y cuando la ley donde se pretenda que surta efectos así lo indique. El caso en que las leyes locales nada indican sobre el particular, ni cabe pensar en una conversión automática.

El Código de Sonora, aunque se refiere a la conversión de la adopción simple a la plena, solo se refiere a las simples constituidas en México, no de las constituidas en el extranjero (artículo 576). Yo recomendaría adoptar una disposición similar a la española, que hace frente a estos problemas.

XV. OTROS DATOS NO CUBIERTOS EN LAS LEYES INTERNAS

Aunque ya me he referido a algunos aspectos o cuestiones no resueltos en las leyes internas, como es el caso de la ley aplicable, la conversión de la adopción o el reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero, en las últimas líneas me referiré brevemente a tres aspectos importantes establecidos en el derecho convencional internacional y que carecen de un reflejo en las leyes internas.

a) Los convenios internacionales a que me he venido refiriendo suponen dos hipótesis: 1) que el menor a ser adoptado puede estar en México y las personas que lo quieren adoptar se encuentran en el extranjero, y 2) que el menor a ser adoptado puede estar en el extranjero y las personas que lo quieren adoptar se encuentran en México. Al suscribir los tratados sobre adopción México ha aceptado la posibilidad de ambas hipótesis, lo que significa que, en uno de los casos, una persona residente en México puede adoptar a un menor residente en el extranjero.

Las leyes internas mexicanas, en general, solo se han referido a la primera hipótesis, no cubriendo el caso en que el menor a ser adoptado se encuentre en el extranjero y las personas que desean adoptarlo, en México (caso en que México es tomado como país de destino). Se exceptúa el caso establecido en el Código de Jalisco, que le atribuye competencia al Consejo Estatal de Familia para consentir en la adopción cuando el adoptado reside en el extranjero (artículo 554). Salvo está única disposición, los legisladores internos mexicanos no se han preocupado por regular los procedimientos a seguir en México cuando el que desea adoptar se encuentra en este país.

Lo anterior significa que los legisladores locales solo pensaron el caso de que México sea Estado de origen o exportador, pero no cuando México pudiera convertirse en Estado de destino.

Pero, además de los legisladores locales, hay otro aspecto no cubierto por la ley y que importa al legislador federal. Según los convenios internacionales, cuando un menor ser desplazado a un país de destino, este país debe otorgar el consentimiento para que ingrese a ese país, esto es, debe otorgarle la visa para inmigrar.

En este último supuesto, las leyes migratorias mexicanas tampoco establecen alguna solución respecto a la posibilidad de que le otorgue autorización a un niño que esté en el extranjero y que aun no es adoptado. Falta regular acerca del otorgamiento de una visa previa a la adopción.

b) Los convenios internacionales por lo general se refieren a la adopción plena e, incluso, aluden al reconocimiento de la constitución de una de estas adopciones en otro país. Aluden a la vez a cierto mecanismo para reconocer las adopciones semiplenas constituidas en un país. El desarrollo de este mecanismo es el que no se encuentra desarrollado en el derecho interno. Aquí caben dos hipótesis que no están reguladas: 1) el caso de la adopción simple constituida en México y 2) el caso de la adopción simple constituida en el extranjero y que pretenda surtir efectos en alguna entidad federativa que solo reconoce la adopción plena.

Respecto al primer caso, si el legislador mexicano desea que las adopciones simples constituidas en México sean reconocidas en el extranjero (que no sean adopciones claudicantes) deberá instrumentar algún mecanismo para facilitar la conversión de la simple a la plena40 o indicar que los efectos extraterritoriales de la adopción simple no implican la ruptura de la filiación biológica, con lo que, de hecho, estará pidiendo que no se le reconozcan sus adopciones.

En el segundo caso, si se trata de una adopción simple constituida en el extranjero y respecto de la cual se pretende que surta efectos en alguna entidad federativa, se deberá establecer el mecanismo para la convención de la simple en plena, punto que tampoco es regulado.

c) Por último, me referiré a un aspecto, que aunque no está establecido en el derecho convencional es indudable que importa al derecho internacional. Se trata de una hipótesis establecida para las relaciones de tráfico jurídico interno. Como es sabido en el caso de que se constituya una adopción se deberá hacer la anotación correspondiente en el acta de nacimiento. En el ámbito de las relaciones internacionales este punto produce, cuando menos, dos hipótesis.

En la primera hipótesis, nada se indica en las leyes locales respecto a qué hacer cuando un niño nacido en el extranjero (cuyo nacimiento se asentó o registró en el extranjero) pero que fue adoptado en México, es llevado a otro país, mejor dicho, nada se dice respecto a la inscripción de la adopción (constituida en México) en el acta de nacimiento original que se encuentra en el extranjero.

En la segunda hipótesis, nada se indica respecto a qué hacer cuando en el extranjero se adoptó a un niño mexicano. ¿Cuál será el mecanismo para que la autoridad extranjera le pida a la mexicana que haga una inscripción en el acta de nacimiento que se encuentra en México?, ¿qué hacer para que se cuide o mantenga en secreto el acta de adopción originaria?, ¿cómo se podrá hacer la inscripción de la adopción en el acta de nacimiento o, en su caso, ordenar que pase al secreto?

Ninguna de ambas hipótesis posee una respuesta en las leyes internas.

*Miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, de la que es vicepresidente; profesor de derecho internacional privado; árbitro panelista del TLCAN.

Notas:
1 Algunas notas sobre esta Convención puede verse en Montero Duhalt, Sara, "Comentarios a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción", Octavo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Memoria, México, UNAM, Coordinación de Humanidades, 1989. Pereznieto Castro, Leonel, "La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción", Octavo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Memoria, cit. Abarca Landero, Ricardo, "La ley de Adopción internacional", Octavo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Memoria, cit. González Huerta, Martha Imelda, "Adopción internacional de menores. Propuesta de reformas", Décimo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Memorias. Rojano, José Carlos, "La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción", Décimo Primer Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Memorias. Anita, Luis Fernando, "Intervención de un órgano institucional en la adopción de menores", Décimo Quinto Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Memorias.
2 La familia de origen, por lo general, es la biológica, aunque también cabría la posibilidad de que un niño estuviera con padres adoptivos, estando ahí su familia de origen. Cabía la posibilidad de que estos padres (si fallecieron) faltarían y el menor podría ser adoptado de nueva cuenta.
3 Algunas notas generales sobre la convención de la Conferencia de La Haya pueden verse en Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, "La familia en los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado", Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, vol. XLV, núm. 1, enero-junio de 1993.
4 Más adelante me referiré a la subsidiariedad al diferenciarla de la preferencia de los mexicanos para adoptar.
5 Para lograr la comunicación entre los órganos de gobierno de diferentes Estados, así como para lograr la seguridad y fidelidad de la comunicación, se habían venido utilizando a los particulares (actor o demandado) como medio de enlace o transmisión. Actualmente y para todo tipo de transmisión de documentos, los Estados se han puesto de acuerdo al establecer un medio de enlace más simplificado, con mayor seguridad y confiabilidad, lo que hace innecesaria la legalización, la apostilla y el tener que recurrir a los sujetos particulares interesados para hacer las transmisiones. Se trata de la autoridad central de cada Estado que gráficamente ha sido descrita como un "agente de viajes de los exhortos", pero sin que deba confundírsele con un buzón de correos, según lo explica Alegría Borrás. Abarca Landero, Ricardo, "La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, su protocolo adicional y la libre cooperación internaciosnal", Revista de Investigaciones Jurídicas, México, año 8, núm. 8, 1984, p. 408. Borrás Rodríguez, Alegría, "El papel de la autoridad central: los convenios de La Haya y España", Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, vol. XIV, núm. 1, 1993, p. 67. En México, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece que a la Secretaría de Relaciones Exteriores le corresponde realizar los actos propios de autoridad central (artículo 28, fracción Xl). No obstante, en algunos casos, especialmente en asuntos familiares, el gobierno de México ha designado como autoridad central a otras dependencias, dentro de las que destaca el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) de cada entidad federativa. En algunos casos, la autoridad central, además de mediadora, puede participar más directa o estrechamente en el asunto que liga a dos Estados. Por ejemplo, tratándose de la sustracción internacional de menores, la autoridad central podrá realizar actos para localizar al menor, adoptar o hacer que se adopten las medidas necesaria para prevenir que el menor sufra perjuicios, intercambiar información sobre el menor, incoar el procedimiento judicial administrativo necesario, etcétera (artículo 13 de la Convención de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores). Para una mayor explicación de lo qué es la autoridad central, véase Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional sobre el proceso. Procesos civil y comercial, México, McGraw-Hill, 1997.
6 Patrick Staelens se sostenía en esta idea desde las reformas de 1988 al Código Civil para el Distrito Federal (CCDF), Staelens, Patrick, "El nuevo marco legal de los conflictos de leyes en México", Alegatos, México, 8, enero-abril de 1988, p. 29
7 Hasta 1997 el Partido Revolucionario Institucional (PRI) era el único que controlaba el DF. De esa fecha hasta el 2000 el Partido de la Revolución Democrática (PRD) lo controla en las ramas ejecutiva y legislativa. Desde finales del 2000, el PRD perdió credibilidad, pero conserva la rama ejecutiva, la legislativa se distribuye entre tres partidos políticos (periodo 2000-2003).
8 Vease Pereznieto, Leonel y Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional privado. Parte especial, México, Oxford University Press, 2000, pp. 183 y ss.
9 Incluso, el principio pacta sunt servanda acogido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 22) impide que se invoque el derecho interno como justificación para incumplir un tratado. En épocas más recientes la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo la supremacía de los tratados con respecto a las leyes internas secundarias. Una nueva ley federal tampoco deroga a un tratado, que tampoco puede ser impugnado con base en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículos 42 a 64). Incluso, la supremacía del Tratado con respecto a las leyes federales ha sido aceptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en revisión 1475/98 Sindicato Nacional de Controladores.
10 Hay opiniones en sentido contrario en las que se estima que el presidente de la República no puede celebrar tratados sobre áreas que corresponden a las entidades federativas, lo que significa, según sus ideas, que esos tratados son inconstitucionales. Por ejemplo, Trigueros, Laura, "La aplicación de tratados internacionales en el sistema federal. La sentencia del pleno de la SCJN", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, octubre de 1996. Pelayo Torres, María Candelaria, "La adopción internacional y la distribución de competencias entre la federación y las entidades federativas", Memoria del XVII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado "Eduardo Trigueros Saravia", 1994. Abarca Landero, Ricardo, "Facultades para celebrar tratados en materias reservadas a los Estados de la federación", Revista de Investigaciones Jurídicas, México, año 6, núm. 6, 1992. Por el contrario, afirman la constitucionalidad de estos tratados diversos juristas, entre otros: Vázquez Pando, Fernando y Ortiz Alhf, Loretta, Aspectos Jurídicos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México, Themis, 1994. Silva, Jorge Alberto, "La competencia para legislar normas de derecho procesal internacional", Cd Rom. Memorias: Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, Cenedic, Universidad de Colima, 2001. Pereznieto Castro, Leonel, "El artículo 133 constitucional: una relectura", Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la UIA, México, núm. 25, 1995-ll.
11 El CCDF, al momento en que se introdujo la reforma, también operaba como código federal; de manera que su legislador fue el Congreso de la Unión, esto es, un órgano con competencia para legislar en todo el país, componiéndose por legisladores provenientes de todo el país.
12 Para este momento de la reforma, el Código del DF alcanzó su independencia, desligándose del Código Federal. En las reformas a la ley del DF ya no intervino el legislador federal, sino uno local, con diputados electos con exclusividad por los ciudadanos del DF.
13 No en todas las entidades federativas en poder del PRI se regula, de manera uniforme, la adopción. Lo mismo ocurre en los estados dominados por el Partido Acción Nacional (PAN) o el PRD. Ya no estamos en la época en que existía un modelo único para todo el país. Parece que las ideologías y los programas de partido no se han interesado en la adopción internacional.
14 Por ejemplo, el artículo 554 del Código Civil de Jalisco al disponer que "...cuando las adopciones se realicen de conformidad a los tratados internacionales que sobre la materia se celebren por el Poder Ejecutivo Federal, con la aprobación de la Cámara de Senadores, se procederá en la forma siguiente (y se listan los requisitos)".
15 Artículo 410 E del CCDF: "La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional; y tiene como objeto incorporar, en una familia, a un menor que no puede encontrar una familia en su propio país de origen. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano y, en lo conducente, por las disposiciones de este Código".
16 Artículo 447. "El extranjero o pareja de extranjeros que pretenda adoptar a un menor en el Estado de Baja California Sur, debe exhibir al juez correspondiente,... un certificado, expedido por una institución oficial de su país de origen, relacionada con la protección de menores, en el que conste que el solicitante tiene capacidad jurídica para adoptar, según las leyes de ese país, así como su aptitud física, moral, psicológica y económica". Artículo 448. "Esa misma institución (la extranjera) se comprometer a informar al juez de la adopción, dos veces durante el primer año, y posteriormente, cuantas veces se le requiera, sobre las condiciones en que se desarrolla el nuevo vínculo paternofilial, la salud y el trato que recibe el menor".
17 En este sentido, Parra Aranguren, Gonzalo, "La Convención de La Haya de1993 sobre la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional", La Adopción internacional, Caracas, Instituto de Derecho Privado, Universidad Central de Venezuela, 1998; Aguilar Benítez de Lugo, Mariano y Campuzano, Beatriz, "El certificado de idoneidad para las adopciones internacionales desde la perspectiva del derecho internacional privado español", Estudios sobre adopción internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 220. Espinal Piña, Irene Ivonne y García Mirón, Alfredo, "Análisis procedimental y sustantivo de la adopción en México", Estudios sobre adopción internacional, cit., p. 116.
18 Artículo 511. "La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional, y tiene como objeto incorporar en una familia a un menor de nacionalidad mexicana, que no puede encontrar una familia en su propio país de origen".
19 Por ejemplo, el artículo 449 del Código Civil de Baja California Sur, que indica: "La adopción de un menor en favor de extranjeros sólo se concederá en su forma simple, pero si dos años después de otorgada, él o los adoptantes solicitan expresamente la conversión a adopción plena, presentando un nuevo certificado de la misma institución que avale el cumplimiento de las obligaciones contraídas y la vinculación afectiva y cultural del menor, el juez conceder la petición con audiencia del Ministerio Público y del adoptado si fuese mayor de doce años".
20 De esta manera el DIF exige que se debe: I. Enviar por conducto de la autoridad central o entidad colaboradora los siguientes documentos. a) Certificado de idoneidad; b) Estudio psicológico; c) Estudio socioeconómico; d) Certificado negativo de antecedentes penales; e) Certificado médico; f) Constancia de ingresos; g) Copia certificada del acta de nacimiento del o los solicitantes y de matrimonio en su caso; h) Fotografías tamaño postal a color de todas y cada una de las habilitaciones que conforman su residencia, así como de la fachada y patios, además fotografías de una reunión familiar donde intervengan los solicitantes; i) Una vez que el Sistema nacional o Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia haya remitido a la Autoridad Central del país de recepción, el informe sobre la adoptabilidad y carac- terísticas del menor propuesto en adopción, los solicitantes a través de la autoridad central o de la Entidad Colaboradora, deberán hacer llegar la autorización para que el menor adoptado ingrese y resida en el país de residencia de los futuros padres. II. Aceptación expresa de tener una convivencia mínima de una semana y máxima de tres con el menor asignado en la ciudad en donde se ubique el centro asistencial en donde se encuentre albergado el menor, la que se llevará a cabo antes de que el procedimiento judicial de adopción. III. Aceptación expresa de que el Sistema realice el seguimiento del menor dado en adop-ción a través de las autoridades Consulares Mexicanas o bien a través de las autoridades centrales designadas en el lugar de residencia de los futuros padres. IV. Una vez que los Sistemas Nacional o Estatal Para el Desarrollo Integral de la Familia haya remitido a la autoridad Central en el país de recepción el informe sobre la adoptabilidad y características del menor propuesto en adopción los solicitantes a través de su Autoridad Central o de la Entidad Colaboradora deberán hacer llegar la autorización para que se realice el proceso judicial correspondiente. V. Todos los documentos sin excepción deberán presentarse traducidos al español y legalizarlos o apostillarlos. http://www.dif.gob.mx/adopciones.htm. julio 20, 2002.
21 Artículo 443: "Los casos en que procede la adopción plena deben ser constatados judicialmente y aún en los casos de abandono o exposición de infantes, tiene que seguirse previamente un juicio de pérdida de la patria potestad, antes de dar en adopción al menor".
22 Aguilar Benítez de Lugo, Mariano y Campuzano, Beatriz, op. cit., nota 17, p. 215.
23 Declaración del Gobierno de México: "II. En relación con los artículos 17, 21 y 28 el gobierno de México declara que sólo podrán ser trasladados fuera del país los menores que hayan sido previamente adoptados a través de los tribunales familiares nacionales".
24 Sobre exención de la apostilla o legalización de documentos véase Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional sobre el proceso: procesos civil y comercial, México, McGraw-Hill, 1997.
25 Aunque lo que quiero destacar de esta disposición es que se tomó en cuenta a las personas que no residen en México, la disposición presenta otro problema que consiste en exigir que el "tribunal" de otro país otorgue una autorización. El caso es que no necesariamente tiene que ser un tribunal, ya que solo la ley extranjera es la que indica quién es competente en ese país y, además, si esa autorización es o no es necesaria.
26 La ley federal solo alude a legal estancia tratándose de divorcio y nulidad de matrimonio (artículos 69 y 139 de la Ley General de Población).
27 Artículo 1o. de la Constitución: "1. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece".
28 Por ejemplo, cuando indica que para ser presidente de la república sólo lo puede ser un mexicano.
29 Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que "Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (artículo 1.1).
30 Saldaña Pérez, Jesús, "El régimen jurídico de la adopción en el Código Civil para el Distrito Federal", op. cit., nota 17, p. 23.
31 Artículo 4o. "Las adopciones consideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen:... b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño".
32 Artículo 447 del Código Civil de Baja California Sur: "El extranjero o pareja de extranjeros que pretenda adoptar a un menor en el Estado de Baja California Sur, debe exhibir al juez correspondiente, además de la autorización de la Secretaría de Gobernación, un certificado debidamente legalizado y traducido, si está escrito en otro idioma, expedido por una institución oficial de su país de origen, relacionada con la protección de menores, en el que conste que el solicitante tiene capacidad jurídica para adoptar, según las leyes de ese país, así como su aptitud física, moral, psicológica y económica". Artículo 912 del Código de Procedimientos Civiles de Baja California Sur: "El juez debe solicitar al país de origen del adoptante, de la institución que certifique su capacidad jurídica para adoptar dentro del término señalado en el artículo 448 del Código Civil". Estas disposiciones, al referirse a la capacidad jurídica para adoptar, no se están refiriendo al certificado de adoptabilidad, a que alude la Convención de La Haya, y que se expedirá en el Estado del domicilio del presunto adoptante, sino a la capacidad jurídica de esta persona.
33 Artículo 378 bis del Código Civil de Querétaro: "... Cuando se presente conflicto de leyes entre la legislación del lugar de residencia del adoptante que esté en otra entidad federativa o en el extranjero y la legislación aplicable en el estado de Querétaro, se aplicará la que constituya mayor beneficio al adoptado, salvo en los casos de revocación y anulación, en los cuales se aplicar la presente ley". Como arriba lo explique, el CPC de Sonora también acoge esta idea (artículo 598).
34 Artículo 156 del CPC de Durango: "Es juez competente:... XIV. Para la constitución de la adopción, el juez del domicilio de la persona que se pretenda adoptar, sin que sea prorrogable. Para la anulación e impugnación de la adopción, el del lugar en que el adoptado tenía su domicilio al momento de llevarse a cabo la adopción para la conversión de la adopción lo serán, a elección del promovente, el del domicilio del adoptado al momento de llevarse a cabo la adopción o, el del domicilio del adoptante o adoptantes al solicitarse la conversión; y XV. Para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante o adoptantes y la familia de éste o éstos, el juez del domicilio del adoptante o adoptantes, mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir de que el adoptado tenga domicilio propio, serán competentes, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado y el del domicilio del adoptante o adoptantes". Artículo 154 del CPC Querétaro: "Es juez competente:... XIV. En la adopción, el de la residencia del adoptado; sobre la anulación o revocación de la adopción, el de la residencia del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción; respecto de la conversión de la adopción simple a adopción plena, a elección del actor, el lugar de residencia del adoptado al momento de la adopción o donde tenga domicilio el adoptante; o XV. En los casos de restitución de menores, el de la residencia del menor hasta antes de su traslado o su retención ilícita; en casos de urgencia, el del lugar donde aquél se encontrare".
35 El CCDF prefiere indicar que el acta quedará "reservada" (artículo 87 CPCDF), mientras que otros prefieren emplear el verbo cancelar por ejemplo, el Código Civil de Aguascalientes (artículo 78), Baja California (artículo 98), Baja California Sur (artículo 445), Coahuila (artículo 189), Guanajuato (artículo 458), etcétera.
36 Artículo 426.3 del Código civil de Campeche. "... Por ningún motivo el Oficial del Registro Civil levantará Acta de Adopción".
37 Artículo 78. "El registro de adopción contendrá: nombre, apellidos, fecha, lugar de nacimiento y domicilio del adoptado y los mismos datos del o de los adoptantes, incluyendo su nacionalidad, el nombre y demás generales de la persona o personas cuyo consentimiento hubiere sido necesario para la adopción; los datos esenciales de la resolución judicial, fecha en que causó ejecutoria y Tribunal que la dictó".
38 Artículo 323: "La adopción plena es el medio por el cual un menor de edad o un interdictado adquiere un vínculo de filiación entre él, los adoptantes y la familia de éstos; rompiendo la relación del parentesco que existía entre la familia biológica del adoptado y éste".
39 Artículo 387 del Código Civil de Chihuahua: "... Las adopciones constituidas en el extranjero, que no sean contrarias al interés del menor y al orden público, tendrán plena validez en el Estado, cuando así lo establezcan los tratados internacionales celebrados por el estado mexicano" (artículo 387).
40 Podría ser indicando en el consentimiento de los padres biológicos, que lo otorgan para que la adopción surta efectos en cualquier país, según sus leyes.

 
 

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